대한민국 형법 241조
간통죄(姦通罪)-혼인관계에 있는 夫 또는 婦가 타인과 성교를 맺을시에 성립하는 범죄.
요즈음 간통죄에 대한 논란이 붉어지고 있다. 물론 간통죄의 존치여부에 대한 갑론을박은 수해를 거슬러 올라간 형사법의 케케묵은 논쟁거리중의 하나였다. 또한 간통죄의 폐지에 대해서 제기된 2001년의 헌법소원에서 당시 헌재는 개인의 성적자기결정권 보다 혼인관계에 있어서 성실함의 의무와 한 개인의 가정을 존속시키기위한 최소한의 법적 장치로서 간통죄 처벌의 필요성을 역설하며 합헌결정을 내린바 있다.
나태함의 소치로 인하여 현재 공론화되고 있는 간통죄에 대한 의견수렴의 방향의 갈피를 잡고 있지 못했지만 예측건대, 시민단체나 진보단체의 간통죄폐지의 주장이 확대 재생산 되고 있다는것을 미루어 짐작할수 있다. 그렇다면 왜 간통죄를 폐지해야만 하는 것인가? 미국이나 일본과 같은 유수의 선진국에선 이미 폐지되어버린 간통죄는 과연 전근대적이며 봉건적인 형사처벌규정인가? 이에 대해 짧은 나의 생각을 피력해 보고자 한다.
몇년전 연세대학교 마광수 교수의 책을 몇권 탐독한적이 있다. 마광수교수는 남성에 대해 사회적으로나 성적으로 종속지배관계에 있는 여성의 자유로운 성생활을 자신의 에로스적 철학으로 설파하고 집필한 대표적 진보지식인중 한명이다.
마광수교수의 저작이 여러권 있지만, 모든책의 내용적 핵심은 자유로운 성생활을 하자는 것이다. 즉 고루한 유교적 인습과 폐습중의 하나인 성에 대한 외부적 공시의 터부시를 타파하고 자유롭게 성에 대해 얘기하고 성적인 고민을 논하고 애무도 하고 섹스도 하자는 말이다. 보수주의의 굴레에서 벗어나 새로운 사상을 접해보고자 하는 나에게 심심한 충격으로 다가온 이론이었다.
하지만 책을 읽을수록 한가지 드는 의문을 가라앉히지 못하였다. 내가 프리섹스주의자라고 가정하며 손쉽게 여자를 만나고 헤어지고 한다면 괜찮을 것 같지만 반대로 나의 아내나 여친이 그렇게 한다면 과연 난 용인할수 있겠는가의 문제이다. 정말 쉽지 않은 문제이다.
스스로 정치적으로 사회적으로 난 대학생이니 당연히 진보성향이라고 자처하는 나에겐 이 부분에서 만큼은 쉽게 응답할수 없는 내부적 모순을 불러일으켰다. 아니면 쉽게 만나고 쉽게 헤어지는 인스턴트식의 사랑을 하란 말인가? 그렇다면 평생 만남과 헤어짐의 무한루프속에서 가정을 꾸리고 아이를 놓고 사는 단초로운 삶을 꿈굴수 없단 말인가? 많이 고민했었다. 그리고 내린 결론은 아직 난 성적으로 진보적일수 없는 "부진정 진보주의자" 자위해 버렸다.
이와 궤를 같이하여 아무리 사회가 진보되었다 하더라도 현재의 가족구조에 비추어 봐서 간통죄를 폐지한다는 것은 너무 성급한 일이 아닐까 싶다. 물론 간통죄를 폐지한다고 불륜이 갑작스럽게 많아진다든지 사회전체의 기강이 윤리적으로 문란해지리라 보진 않는다.
하지만 실정법이란 전 사회구서원들의 가치관의 함의라고 했을때 간통죄를 존속키느냐 폐지시키느냐의 문제는 다른 차원의 문제라고 보여진다.
헌재판례에서도 명기했듯이 간통죄를 처벌한다는 것은 단순히 개인의 성적자기결정권을 침해하는 위헌적인 법률이라 단정할수 없다. 즉 폐지론자들이 주장하는 개인대 개인의 사적인 감정의 문제로서 간통죄에 대한 처벌은 국가형벌권을 확대 적용하는 지나친 국가권력의 남용으로 추단하기 어렵다는 말이다.
이것이 과연 단순한 남녀간의 사랑의 문제로 치부할수 있을까? 간통죄는 혼인이라는 사회적 계약관계를 위반한 남편과 아내에 대해서 법적책임을 묻는 지극히 정상적인 법률이다.
이에 대해 간통에 대해선 형사상의 책임이 아닌 민사상 책임 즉 귀책사유가 있는 당사자는 피당사자에게 이혼제기에 있어 소정의 위자료를 지급하는 것만으로 되지 않느냐고 항변할수도 있다.
하지만 이혼으로 인해 가정이 파탄나므로 정신적 충격을 받게되는 자녀들을 생각해보라. 특히 예민한 사춘기시절의 이러한 가정불화는 자녀의 올바른 성장에 크나큰 악재로 작용할 것이다.
청소년의 탈선 및 강력범죄범들의 배경이 불후한 가정환경에 있다는 것은 이미 다들 주지하고 있는 사실이다. 과연 자녀들의 미래를 어둡게 하는 간통으로 인한 이혼에 있어 단지 돈 몇푼으로 정당한 보상이 되는가? 선량한 배우자의 정신적 충격은 또 어떻게 보상받을 것인가?
물론 간통죄가 있다고 간통할 사람이 간통안하고 간통죄가 없다고 간통안할 사람이 간통을 한다고 보기는 힘들다. 하지만 간통죄로 인한 정신적 피해나 절망감, 죄없는 자녀들의 영향력등을 절실히 고려해 봤을때 과연 간통죄의 폐지가 정당한 것인지 자뭇 궁금하다.
간통죄의 폐지를 외치는 자들에게 당신의 남편이나 아내가 간통을 저지른다고 하면 과연 무탈하게 미련없이 깨끗하게 헤어지는 관계가 몇이나 될까 또한 궁금하는 바이다.
