(대체복무를 인정하는 이탈리아의 카프리 섬 - 여기서도 CAR가 FREE는 아니었다)
[군대 갈래? 징역 갈래?]
이제 가족들 모두 모이셨나요?
군대에 가있는 머시기, 거시기들은 휴가라도 받아 돌아왔나요?
여러분에게 추석선물로 걸쭈--욱한(?) 것을 준비하였습니다.
1. 논의의 쟁점
병역법 제88조는 현역입영 또는 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유없이 입영 또는 소집기일부터 일정한 기간이 경과하여도 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 때에는 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있고,
현역복무기간이 육군의 경우 2년으로 줄었지만, 실제로 법원은 병역법 시행령에 따라 완전히 군역을 면하고 제2국민역이 될 수 있도록(동법 시행령 제136조 제1한 제2호 가.목) 병역거부자들에게 징역 1년 6월 이상의 실형을 선고하는 것이 보통이다.
현역 사병복무 기간은 2년으로 줄었는데 병역을 기피하면 징역을 최소한 1년 6개월 살아야 하는 것이다. 쫄병생활 2년과 감옥살이 1년 6월....
정부수립후 50년이 넘도록 수천만명의 사나이들이 강제로 군에 입대하여 피끓는 젊음을 나라에 바쳐왔는데, 21세기 새천년이 되면서부터 양심의 자유라는 것이 강조되고, 남녀평등과 관련하여 남자만의 병역의무 수행이 부당한 것이 아니냐라는 것과 물리면서 이거 너무 하는 거 아니냐라는 여론이 일기 시작하였다.
헌법은 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다”고 하여(제19조) 양심의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 국가의 법질서와 개인의 내적, 윤리적 결정인 양심이 서로 충돌하는 경우 헌법은 국가로 하여금 개인의 양심을 보호할 것을 규정하고 있는데
자신의 종교관이나 가치관, 세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, “병역의무를 이행할 수 없다”는 결정은 양심상의 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 강력하고 진지한 윤리적 결정인 것이며, 병역의 의무를 이행해야 하는 상황은 개인의 윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당하므로 이를 살펴야 한다는 것이다.
이러한 인권사상을 기초로 여러 사람들이 입에 거품을 품고 흥분하더니 급기야 여호와의 증인들이 재판을 받던 중 법원에 위헌법률심사제청을 청구하고 법원의 제청으로 헌법재판이 이루어졌다.
대법원은 전원합의체에서 한 명만 위헌의견을 내었을 뿐 나머지 11명은 모두 징역을 보내는 것이 합헌이라고 판결하였고(대법원 2004. 7. 15. 2004도2965호 병역법위반사건), 헌법재판소는 위 위헌제청사건을 놓고 2년여 동안 고민한 끝에 9명의 재판관 중 7명은 징역을 보내는 것이 합헌이라고 하고, 두 명은 위헌이라고 하였다(헌법재판소 2004. 8. 26. 2002헌가1호 사건).
그 후 한동안 잠잠하던 이 문제는 얼마 전 거시기 무슨 인권위원회라는데서 하루빨리 대체복무제의 조속한 도입을 촉구하는 의견서를 국방부에 전달했다고 하더니
엊그제는 어느 법원에서 징병을 거부하는 사람에게 대체복무의 기회를 제공함이 없이 바로 형벌에 처하는 병역법이 위헌이라고 헌법재판소에 위헌심판을 제청하였다는 보도가 나오면서 다시 많은 사람들의 관심이 되고 있다.
아니 군대를 안 가? 그런 놈은 당연히 징역을 보내야 하능거 아니어?
그것이 우리네 이웃의 많은 보통사람들의 생각일 것이다.
허지만, 징병제와 모병제, 남자에게만 부여되는 병역의 의무, 이를 거부하면 무조건 징역을 살아야 한다는 현실은 우리 국민들 모두와 관련된 중요한 문제이므로 식구들과 둘러앉아 송편을 먹으면서도 시간이 나는대로 한 번 깊이 의견을 나누어 볼 문제임에 틀림없다.
여러분들이 알기 쉽도록 위 헌법재판소의 결정과 대법원의 판결을 자-알 풀어서 글을 쓸 테니 명절을 보내시면서 둘러앉아 한번씩 이야기들을 나누어 보CGO....
2. 병역거부의 실태
병무청에 의하면, 형사처벌을 감수한 양심적 병역거부자는 1992년부터 2000년까지는 매년 약 400명, 2001년부터 2003년까지는 매년 약 600명 정도인데 이들의 대부분은 여호와의 증인 신도들이고, 2001년부터 2003년까지 사이에 불교신자 또는 평화주의 등에 의한 병역거부자로서 입영을 거부하여 재판을 받았거나 받고 있는 사람의 수는 모두 10명 미만이다.
한편, 현역병으로 병역처분이 되는 인원은 매년 약 30만 내지 35만 명이고, 2003. 1. 1.을 기준으로 제1국민역에 편입된 인원은 약 35만 명이며, 신체검사결과 단기적으로 부족한 병력을 충당할 대상인 보충역으로 병역처분이 되는 인원은 매년 약 4만 명, 공익근무요원으로 입영하는 인원은 매년 약 3만 명 정도이다.
2007년의 경우, 병역의무자 201,773명에게 입영을 통지하여 50,028명은 기일을 연기하고, 150,748명이 응소하였으나 256명은 행방불명, 741명이 입소를 거부하여 병역거부자는 0.4%에 해당하였다(병무청, 병무연보 제37호, 2008.).
3. 징병거부시의 불이익
남북이 대치하는 분단국가에서 병역의 의무는 국가안전보장을 담보하는 가장 중요한 제도이므로 병역기피에 따르는 불이익은 여러 방면에서 대단히 크다.
우선 양심적 병역거부자들은 대부분 최소 1년 6월 이상의 징역형을 선고받고, 형의 집행을 마친 뒤에도 5년 동안 공무원으로 임용될 수 없으며(국가공무원법 제33조 제1항 제3호, 지방공무원법 제31조 제3호)
병역기피자로 간주되어 공무원 또는 일반 기업의 임,직원이더라도 해직되어 직장을 잃게 되고(병역법 제76조 제1항, 제93조 제1항) 각종 관허업의 특허, 허가, 인가, 면허 등을 받을 수고 없고, 이미 받은 경우에도 이를 모두 박탈당한다(같은 법 제76조 제2항).
나아가 이후 사회생활에서 징역형을 선고받은 전과자로서 받는 여러 가지 유,무형의 냉대와 취업곤란을 포함한 불이익 역시 감수할 수밖에 없다.
특히 병역거부에 대한 종교와 신념을 가족들이 공유하고 있는 많은 경우 부자가 대를 이어 또는 형제들이 차례로 처벌받게 되고 이에 따라 다른 가족 구성원에게 더 큰 불행을 안겨준다.
실제로 아버지가 과거 양심적 병역거부로 4년의 수감생활을 한 이후 두 아들이 같은 이유로 수감생활을 하고 셋째 아들도 같은 이유로 처벌을 받을 것이 예정되어 있는 경우도 있고 네 형제가 모두 양심적 병역거부자로서 차례로 2년 또는 1년 6월의 징역형으로 처벌받은 경우도 있다.
4. 외국 법제와 실태
2004년 현재 세계적으로 징병제를 실시하고 있는 국가는 80여 개국으로, 이 가운데 독일, 러시아, 프랑스, 오스트리아, 이탈리아, 스페인, 브라질, 대만, 덴마크, 쿠바, 폴란드, 이스라엘 등 40여 개국은 헌법 또는 법률로 대체복무를 허용하고 있다.
대체복무를 허용하는 국가들은 이를 희망하는 병역의무자들에게 대부분 구제활동, 환자수송, 소방업무, 장애인을 위한 봉사, 환경미화, 농업, 난민보호, 청소년보호센터 근무, 문화유산의 유지 및 보호, 감옥 및 갱생기관 근무 등 사회봉사활동을 민간에서의 대체복무로 이용하고 있다.
독일은 헌법에서 병역거부권을 보장해 자신이 원하지 않으면 군대에 가지 않을 수 있지만, 대신 현역보다 3개월 긴 15개월 동안 사회봉사 활동을 해야 한다. 반면 이스라엘에서는 종교로 인한 대체복무만 허용하고 있다.
대부분의 유럽 국가들은 대체복무의 기간을 현역보다 2배 가까이 요구하고 있는데 2000년부터 아시아에서 처음으로 대체복무를 허용한 대만은 종교상의 이유뿐 아니라 심신장애나 질병으로 고생하는 가족에 대한 부양이 필요할 경우에도 대체복무를 허용하지만, 복무기간은 정도에 따라 현역 복무 기간인 22개월보다 4-11개월 길다.
한편, 1966년 UN이 채택한 “시민적, 정치적 권리에 관한 국제규약” 제18조는 사상, 양심 그리고 종교의 자유를 보장하고 있고, 1993년 UN 인권이사회는 사상, 양심 그리고 종교의 자유에 관한 일반의견 제22호에서 “치명적인 무력을 사용할 의무는 양심의 자유와 자신의 종교 혹은 믿음을 표현하는 권리와 심각하게 충돌할 수 있으므로 양심적 병역거부권이 위 제18조 규정에서 도출될 수 있는 것으로 본다”고 선언하였다.
UN 인권위원회는 반복된 결의를 통하여 1987년 결의 제46호에서 “일반적인 양심적 병역거부권을 인정한다”고 명시하였고, 1993년 결의 제84호에서 양심적 병역거부자들에 대한 처벌금지와 함께 “대체복무는 비전투 또는 민간복무의 형태로서 공공의 이익을 위한 것이어야 하고 형벌적인 성격을 가져서는 안된다”고 하였다.
또 1998년 결의 제77호에서는 양심적 병역거부권을 재차 확인하면서 군복무 중인 자에게도 인정됨을 선언하고, 대체복무제도의 도입과 함께 양심적 병역거부자의 주장에 대하여 판단할 독립적이고 공정한 결정기관의 설립, 이들에 대한 구금 및 반복적 형벌부과 금지, 경제, 사회, 문화, 시민 또는 정치적 권리 등에서의 차별금지, 양심적 병역거부로 인하여 박해를 피해 자국을 떠난 사람들을 난민으로서 보호할 것 등을 각국에 요청하였다.
수십년 동안 병역거부자를 감옥에 보내온 우리나라는 1990년에 위 규약에 제18조에 대한 아무런 유보 없이 가입하였고, 1991년에 국제연합회원국이 되었으며, 2004년의 결의를 포함하여 양심적 병역거부권을 인정하여야 한다는 인권위원회의 최근 결의들에 직접 동참하기도 하였다.
아래에서는 헌법재판소의 위 결정과 대법원의 판결에서 제시된 합헌의견과 위헌의견을 정리하여 보기로 한다.
5. 우리의 상황과 현실을 어떻게 볼 것인가
가. 무신 소리여? 아직 때가 안되야써!
우리나라는 휴전상태에 있는 세계 유일의 분단국으로서 그간의 군비경쟁을 통하여 축적한 막강한 군사력을 바탕으로 남북이 아직도 적대적 대치상태에 있으므로 이러한 안보상황에서 병역의무 및 병역부담의 평등원칙은 다른 나라와 비교할 수 없는 중대한 의미를 가진다.
국방의 개념이나 현대전의 양상에 변화가 생긴 것은 사실이지만, 국방력에 있어서 인적 병력자원이 차지하는 비중은 여전히 무시할 수 없을 뿐만 아니라, 작금의 출산율 감소로 인한 병력자원의 자연감소도 감안하여야 한다.
우리나라 현역복무의 힘든 여건을 감안하면, 대체복무를 통하여 부담의 등가성을 확보하는 것이 용이하지 않으며, 부담의 등가성을 실현하려는 나머지 대체복무가 양심실현에 대한 징벌적 수단으로 전락할 위험도 있다.
또한 비록 현 단계에서 양심적 병역거부자가 전체 징병인원에서 차지하는 비중이 크지 않다 하더라도 형벌을 통하여 일반적으로 병역기피를 억제하였던 예방효과는 대체복무제의 도입으로 인하여 급격히 무너질 가능성도 배제할 수 없다.
병역비리와 병역기피풍조가 줄기차게 이어져 왔었다는 우리 사회의 지난 경험에 비추어 볼 때, 제도적 대비책만으로 대체복무제를 악용하려는 의도적 병역기피를 완전히 차단할 수 있으리라는 전망을 하는 것은 너무 낙관적이다.
병역부담평등에 대한 사회적 요구가 절대적인 우리 사회에서 병역의무에 대한 예외를 허용함으로써 의무이행의 형평성문제가 사회적으로 야기된다면, 대체복무제의 도입은 사회적 통합을 결정적으로 저해함으로써 국가전체의 역량에 심각한 손상을 가하고, 나아가 국민개병제에 바탕을 둔 전체 병역제도의 근간을 흔들 수도 있다.
나. 이거 바! 인자 우리도 많이 커짜니여...
우선 양심적 병역거부자가 전체 징병인원에서 차지하는 비중은 미미할 뿐만 아니라, 오늘날의 국방력은 전투력에 의존하는 것만도 아니고, 현대전은 정보전, 과학전의 양상을 띠므로 인적 병력자원이 차지하는 중요성은 상대적으로 낮아졌다.
병역의무에 대하여 예외를 인정할 경우 병역의무의 형평문제가 제기된다고 하나, 양심의 보호와 형평의 문제를 동시에 해결할 수 있는 대안으로서 대체복무제의 도입은 현실적으로 가능하며, 많은 나라들이 이미 오래 전부터 시행되고 있다.
복무기간, 고역의 정도 등을 종합하여 대체복무의 부담이 현역복무와 등가관계가 성립되도록 대체복무제도를 운영한다면, 국방의무의 평등한 이행을 확보할 수 있고, 이 제도를 악용하려는 병역기피의 문제도 해결할 수 있다.
또한 대체복무제를 도입한 많은 다른 나라들의 경험에서 확인할 수 있듯이, 병역거부가 양심상의 결정에 근거한 것인지에 대한 엄격한 사전심사절차와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자를 가려내는 것이 가능하므로, 대체복무제도라는 대안을 채택하더라도 국방력의 유지에는 아무런 손상이 없다.
이와 같이 우리나라의 국방현실을 낙관적으로 볼 것인가 부정적으로 볼 것인가에 따라 병역거부자는 징역을 보내야 한다는 의견과 안된다는 의견이 맞서게 된다.
6. 징역을 보내야 한다는 주장
가. 별개의 권리
양심의 자유는 단지 국가에 대하여 가능하면 개인의 양심을 고려하고 보호할 것을 요구하는 권리일 뿐, 양심상의 이유로 법적 의무의 이행을 거부하거나 법적 의무를 대신하는 대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리가 아니므로 양심의 자유로부터 대체복무를 요구할 권리도 도출되지 않는다.
나. 양심의 자유와 헌법상의 의무
비례의 원칙을 통하여 양심의 자유를 공익과 교량하고 공익을 실현하기 위하여 양심을 상대화하는 것은 양심의 자유의 본질과 부합될 수 없고, 양심상의 결정이 법익교량과정에서 공익에 부합하는 상태로 축소되거나 그 내용에 있어서 왜곡, 굴절된다면, 이는 이미 '양심'이 아니다.
따라서 양심의 자유의 경우에는 법익교량을 통하여 양심의 자유와 공익을 조화와 균형의 상태로 이루어 양 법익을 함께 실현하는 것이 아니라, 단지 '양심의 자유'와 '공익' 중 양자택일 즉, 양심에 반하는 작위나 부작위를 법질서에 의하여 '강요받는가 아니면 강요받지 않는가'의 문제가 있을 뿐이다.
다. 국가안보의 중요성
이 사건 법률조항을 통하여 달성하고자 하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 '국가안보'라는 대단히 중요한 공익으로서, 이러한 중대한 법익이 문제되는 경우에는 개인의 자유를 최대한으로 보장하기 위하여 국가안보를 저해할 수 있는 무리한 입법적 실험을 할 것을 요구할 수 없다.
라. 공감대의 미형성
대체복무제를 도입하기 위해서는 남북한 사이에 평화공존관계가 정착되어야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통하여 병역기피의 요인이 제거되어야 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡아 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 한다.
마. 입법자의 재량
결국 병역의무와 양심의 자유가 충돌하는 경우 입법자는 법익형량과정에서 국가가 감당할 수 있는 범위 내에서 가능하면 양심의 자유를 고려해야 할 의무가 있으나, 법익형량의 결과가 국가안보란 공익을 위태롭게 하지 않고서는 양심의 자유를 실현할 수 없다는 판단에 이르렀기 때문에 병역의무를 대체하는 대체복무의 가능성을 제공하지 않았다면,
이러한 입법자의 결정은 국가안보라는 공익의 중대함에 비추어 정당화될 수 있는 것으로서 입법자의 '양심의 자유를 보호해야 할 의무'에 대한 위반이라고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 양심적 병역거부자의 양심의 자유나 종교의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.
7. 징역은 부당하다는 주장
양심적 병역거부자들의 이념이 객관적으로 정의에 부합하는지, 사상적, 인격적 완성도를 갖추고 있는지 여부는 판단대상이 되지 않지만, 양심적 병역거부가 인류의 평화적 공존에 대한 간절한 희망과 결단을 기반으로 하고 있음을 부인할 수는 없다.
개인 차원에서든 국가 차원에서든 사유를 불문하고 일체의 살상을 거부하는 사상은 역사상 꾸준히 나타났으며, 비폭력, 불살생, 평화주의 등으로 나타나는 평화에 대한 이상은 그 실현가능성 여부에 불구하고 인류가 오랫동안 추구하고 존중해온 것이다.
우리 헌법 역시 전문에서 "항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함"을 선언하여 이러한 이념의 일단을 표현하고 있다. 세계의 많은 나라들이 양심적 병역거부를 인정해왔고 국제기구들에서도 끊임없이 각종 결의와 결정을 통해 그 보호필요성을 확인해온 것은 이 문제가 위와 같은 인류 보편의 이상과 연계되어 있음을 시사한다.
그런 의미에서 양심적 병역거부자들의 병역거부를 군복무의 고역을 피하기 위한 것이거나 국가공동체에 대한 기본의무는 이행하지 않으면서 무임승차 식으로 보호만 바라는 것으로 볼 수는 없다.
그들은 공동체의 일원으로서 납세 등 각종의무를 성실히 수행해야함을 부정하지 않고, 집총병역의무는 도저히 이행할 수 없으나 그 대신 병역의무 못지않게 어려운 다른 봉사방법을 마련해달라고 간청하고 있다.
이를 “양심적” 병역거부라 칭하는 것에 대하여 그렇다면 “군대에 간 사람은 비양심적이고 거부하는 사람은 양심적인가”라는 의문도 제기되지만, 여기서 양심적이란 도덕적으로 정당하다는 평가를 포함하는 것이 아니라 단지 개인이 그 자신의 거역할 수 없는 마음의 명령으로 인해 병역거부에 이르렀다는 것을 의미할 뿐이므로 국방의 의무의 신성함과, 나라와 가족을 지키기 위하여 기꺼이 병역의무를 이행하는 대다수 국민들의 정신과 노고를 평가절하하는 의미로 받아들일 것이 아니다.
가. 전체 국방력에 미치는 영향
병역거부자들이 병역법이나 군형법 제정이래 반세기 동안 형사처벌 및 이에 뒤따르는 유, 무형의 막대한 불이익을 겪으면서도 꾸준히 입영이나 집총을 거부하여왔다는 사실은 형사처벌이 양심적 병역거부에 관한 한, 특별예방효과나 일반예방효과를 기대할 수 없음을 실증적으로 뒷받침해준다. 그렇다면 양심적 병역거부자들에 대한 형사처벌이 이들 또는 장래의 잠재적인 양심적 병역거부자들의 의무이행을 확보하기 위해 필요한 수단이라고 보기는 어렵다.
나. 병역의무의 형평성
일반적인 병역기피풍조를 방지한다는 의미에서의 일반예방적 차원에서 양심적 병역거부자들에 대하여 이 사건 법률조항과 같은 형사처벌이 필요하다는 주장은 병역의무의 형평에 대한 우려를 배경으로 하고 있다.
우리의 안보상황, 병역의무이행이 개인에게 요구하는 부담의 막대함, 병역비리문제, 병영시설과 군대문화 등 군 복지에 관련된 문제 등으로부터 비롯된 평등한 병역의무이행에 대한 강한 요구와 좀처럼 끊이지 않는 병역기피풍조가 우리사회에 확산되어 있음을 고려할 때, 향후 위와 같은 문제들이 심각한 양상으로 나타날 수 있다는 우려에는 상당한 이유가 있는 것이 사실이다.
그러나 이는 무엇보다도 병역의무의 평등한 이행, 병역기피증가 등의 문제에 직면하여 입법자가 이론적, 현실적으로 해결해나갈 방법을 찾아내기가 대단히 어려울 것이라는 예측을 전제로 하는 것인데, 이러한 예측은 대안에 대한 진지하고도 충분한 검토를 거쳐 나온 것이 아니다.
양심보호와 형평문제를 동시에 해결할 수 있는 대안은 이론적으로 가능하며, 이미 상당한 기간 동안 세계의 많은 나라들이 양심적 병역거부를 인정하면서도 이러한 문제들을 효과적으로 해결하여 징병제를 유지해오고 있다는 사실은 그것이 실제로도 가능하다는 사실을 강력히 시사한다.
다. 대체복무의 필요성과 가능성
모든 국민이 국가의 구성원으로서 평등하게 국토방위에 참여할 의무를 부담하는 것은 우리 국방제도의 핵심이며 국가공동체를 유지하고 국민을 하나로 결집시켜온 중요한 요소이다. 이러한 점에서 양심적 병역거부자에 대하여 병역의무를 면제할 경우 필연적으로 수반될 국방의무이행의 불평등은 심각한 의미를 지니며, 이는 또 다른 헌법위반문제를 제기할 것이다.
그러나, 국방의 의무는 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 집총병력형성의무에 한정되는 것이 아니므로 국방의무이행의 형평성은 반드시 이 사건 법률조항에 의한 의무이행의 강제와 처벌에 의하여만 달성될 수 있는 것은 아니다.
그러므로 그들에게 현역복무이행의 기간과 부담 등을 총체적으로 고려하여 이와 유사하거나 그보다 높은 정도의 의무를 부과한다면, 국방의무이행의 형평성회복이 가능하며, 부당한 특혜를 준다는 논란도 불식할 수 있다.
현행법에서도 조금만 제도를 변경하면 충분히 대안이 될만한 것들을 찾아볼 수 있다. 예를 들어 입법자는 입영을 거부하지 않으나 집총을 거부하는 양심적 병역거부자들을 위하여 이들이 집총 또는 전투와 직접적 관련이 없는 업무를 담당할 수 있도록 제도적 장치를 마련할 수도 있고, 현행 보충역제도를 일부 변경하여 양심적 병역거부자들에게 적용되도록 할 수도 있다.
특히 양심적 병역거부자들로 하여금 국가, 공공단체 또는 사회복지시설의 공익목적에 필요한 지원업무를 수행하도록 하거나 전문적인 지식과 능력을 가진 자들의 경우 이를 활용하여 공익을 위해 복무하도록 한다면, 현역집총복무를 강요하여 형사처벌을 받게 하는 것보다 넓은 의미의 안보에 실질적으로 더 유익한 효과를 거둘 수 있는 점을 유의하여야 한다.
병역법이 신체검사결과 현역병근무가 가능한 자들임에도 불구하고 공익목적 지원업무나 문화창달과 국위선양을 위한 예술·체육분야 및 개발도상국가 지원업무에 종사하는 공익근무요원제도(제26조 제1항)를 둔 것이나 보충역에 편입되어 공중보건의사나 국제협력의사, 공익법무관 등으로 복무할 수 있는 제도를 둔 것 역시 바로 이러한 점을 고려한 것으로 볼 수 있다.
다만, 현재 보충역의 경우 최대 60일(통상 30일)의 범위에서 군사교육을 받아야 하고(병역법 제55조 제1항, 시행령 제108조) 복무를 마친 이후에도 전시, 사변 또는 동원령이 선포되면 부대편성이나 작전수요를 위한 병력동원소집의 대상이 되며, 이를 위해 연간 30일 이내의 병력동원소집훈련을 받아야 하므로( 병역법 제44조, 제49조) 양심적 병역거부자들에게 이와 같은 의무들을 부과하지 않는다면, 의무의 등가성의 면에서 문제가 될 수 있다.
그러나 군사훈련 대신 일정한 기간 외국의 대체복무제도에서 볼 수 있는 체력훈련을 하도록 하고 복무기간을 병력동원소집훈련기간을 감안하여 현역복무기간보다 길게 정한다면, 이러한 문제 역시 해결이 가능하다.
라. 병역제도에 대한 영향
병무행정의 공정성확보를 위한 끊임없는 노력에도 불구하고 병역비리와 병역기피풍조가 근절되지 않는 현재의 상황은 양심적 병역거부를 인정하는 것이 곧 또 다른 형태의 병역비리 또는 기피의 요인을 제공하게 될 것이라는 예측에 강력한 근거를 제공하고 있고, 이에 국민의 상당수가 공감을 표시하고 있는 것도 사실이다.
그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 대체복무제를 운영하고 있는 많은 다른 나라들의 경험에서 보듯이 엄격한 사전심사절차와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 않은 자를 가려내는 것이 가능하다.
무엇보다 현역복무와 이를 대체하는 복무의 등가성을 확보하여 현역복무를 회피할 요인을 제거한다면, 이 문제를 효과적으로 해결할 수 있다. 양심적 병역거부를 빙자하여 현역집총복무를 기피하려 한다면, 이는 대체적인 업무에 복무하는 것이 개인적으로 이익이 된다고 판단하기 때문일 것이므로 대체복무의 부담과 어려움이 커질수록 병역기피자는 줄어들 수밖에 없다.
결국 부담의 등가성확보가 국방의무의 형평성보장과 함께 병역기피문제를 해결하는 궁극적인 방법이 될 수 있다. 더불어 병영시설 등 군에 대한 처우와 복지의 개선이 이러한 조치들과 함께 병행되어야 함은 물론인데, 실제로 대체복무를 실시한 나라에서는 군의 복지도 아울러 개선되는 효과를 거두었다고 한다.
마. 현실성 여부
물론 대체복무의 기간이나 고역의 정도가 과도하여 양심적 병역거부자라 하더라도 도저히 이를 선택하기 어렵게 함으로써 대체복무제도가 유명무실하게 되거나 또 다른 헌법위반문제가 발생할 수도 있으나, 이는 대체복무내용 자체의 비합리성문제로 귀결되는 것뿐이지, 이로부터 현역집총복무를 대신하여 다른 유형의 복무를 선택할 수 있도록 하는 것 자체가 비합리적이라거나 이 사건 법률조항에 의한 현역집총복무의 일률적 강제가 합리적이라는 결론이 도출될 수 있는 것은 아니다.
우리는 양심의 자유가 정신적 자유권 중에서도 기본적인 중요한 권리이며 양심실현의 자유도 경시되어서는 안된다는 점, 양심적 병역거부를 둘러싼 현행법과 양심과의 갈등의 심각성, 이를 둘러싼 국내외의 축적된 논의와 경험, 이 문제에 관한 입법자의 재량정도에 비추어 입법자에게 대안의 마련 등으로 양심의 자유와 병역의무의 평등한 이행 등의 갈등관계를 해소하여 조화를 도모할 수 있는 방안을 모색할 의무가 생겼으며 현실적으로 그 이행도 충분히 가능하다고 본다.
바. 타당성
이와 같이 병역의무의 형평과 병역기피의 급증 등 양심적 병역거부자들의 현역입영면제로부터 발생할 수 있는 문제에 대응해 나아갈 방법이 존재한다면, 그 시행과정에서 해결해야 할 현실적인 어려움이 있다 하더라도 양심에 따라 병역을 기피한 자들에게 현역집총복무를 강요하기 위하여 반드시 징역형으로 처벌할 필요성이 있다고 보기는 어렵다.
8. 이상과 현실
여건이 된다면 우수한 자원을 모집하여 충분한 보수를 지급하여 뛰어난 전투력을 확보할 수 있는 모병제가 당연하다는 사람들은
모병제가 되면 국민개병제를 둘러싸고 일어나는 남녀간의 불평등, 징병기피, 병풍사건, 양심적 병역거부, 군필자에 대한 특혜 논의 등 엄청난 국가적, 사회적 부작용이 완전히 없어지고
피가 끓고 정열이 넘치는 소중한 젊은 시절을 단절함이 없이 각 자의 삶에 진력할 수 있으니 얼마나 좋은 일인가?
이 참에 아예 헌법개정이나 국민투표라도 해서 모병제로 바꾸라고 주장한다.
하지만, 지금 우리가 처하여 있는 국가, 외교적 상황이나
그루지아(조지아)의 모든 통신망과 컴퓨터를 마비시키고 순식간에 침략을 마무리한 러시아에 대하여 아무런 응징도 하지 못한 국제관계의 냉혹함을 바라보면서
지 새끼들 전부 굶겨 죽이게 생긴 북한정권이 핵협상을 두고 하는 행태를 보아 언제 다시 미사일을 갈겨댈지 모르는 긴박한 남북상황을 목전에 두고서
어떻게 징병제의 폐지나 대체복무제를 거론할 수 있는가라고 흥분하는 사람도 있다.
심지어 어떤 사람들은 국가의 존립을 위태롭게 할 수도 있는 중대한 사안을 9명의 헌법재판관에게 전적으로 위임하여 해결하도록 하는 것 자체가 민주주의에 어긋날 수도 있으니 헌법재판소의 결정이 있기 전에 대통령이 국민투표를 실시하여 국민의 의사를 확인하여야 한다고 주장한다.
국민투표라?
헌법 제72조는 대통령이 필요하다고 인정할 때에는 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있도록 하여 본건과 같은 병역제도의 변동은 국가안위에 관한 것으로 국민투표의 대상이 될 수도 있지만, 과거 우리 헌법의 역사를 보면 집권자가 국민투표제도를 남용하여 직접민주주의의 위험성을 경험한 우리로서는 국민투표제도가 국민의 총의를 표시하는 절대적인 수단이라고 단언하기도 어려운 상태이므로 선뜻 내키지도 않는다.
헌법재판소도 불신임투표를 실시하겠다는 2003년 거시기 대통령의 발언에 대한 위헌확인청구사건에서 우리 헌법이 국민주권의 실현에 있어서 대의제를 원칙으로 삼고 예외적으로 단 두 가지의 경우에 한하여 그것도 국민발안을 배제하는 매우 제약적인 직접민주주의적 요소를 수용하고 있다는 점에 비추어 헌법 제72조는 예외조항에 해당하며 이와 같은 원칙과 예외의 관계에서 볼 때 예외에 속하는 규정은 확장적으로 해석되어서는 아니되고 축소적이고 엄격하게 해석되어야 하며 또한 헌법규범 상호간의 긴장관계와 부조화현상을 가능한 한 최대한으로 완화시켜 헌법 전체로서의 조화가 이루어질 수 있도록 해석하여야 할 것이다.
특히 대의제를 근간으로 하는 헌법구조에 국민투표와 같은 직접민주적 요소를 삽입하는 경우에는 삽입된 직접민주적 요소가 대의제와 조화될 수 있어야 하므로 국민투표와 같은 직접민주적 헌법규범이 국가권력을 위임받은 국가기관 상호간의 권한 및 법치국가원리와 같은 기본적 헌법원리에 위반되어서는 안된다고 할 것인바 이러한 관점은 헌법 제72조의 해석에 있어서 역시 중요한 지침이 되어야 할 것이다.라고 하여 국민투표제의 실시에 대한 우려를 표명하고 있다(헌법재판소 2003.11.27. 2003헌마694,700(병합),742(병합) 대통령신임투표를 국민투표에붙이는행위 위헌확인,대통령재신임국민투표실시계획위헌확인,대통령재심임을국민투표에붙이는결정취소).
허지만, 헌법재판소의 위 병역거부자에 대한 징역형부과의 위헌여부결정에서 합헌을 주장한 다수의 재판관들도 당시 국회에 대하여 다음과 같은 사항을 권고하고, 주문하였다.
양심적 병역거부의 문제는 이제 우리나라에서도 국가공동체의 주요한 현안이 되었다. 이미 오래 전부터 여호와의 증인을 중심으로 종교적 양심을 이유로 병역을 거부하는 현상이 존재하였고, 최근에는 이러한 현상이 불교신자, 평화주의자들에게까지 확산되는 것을 엿볼 수 있다.
