(파리 개선문, 용사들의 상)
[군 장병들의 계간과 동성애]
부소대장인 육군 중사가 올 3월부터 6월까지 그 부하인 사병을 추행하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반으로 입건되었다가 피해자인 사병이 고소를 취소하자 중사는 군형법 제92조 위반으로 기소되었다.
엊그제 군사법원은 이 사건 재판중 “계간(鷄姦, 남성간의 성행위를 뜻함) 기타 추행을 한 자는 1년 이하의 징역에 처한다”는 군형법 제92조가 위헌의 소지가 있다면서 헌법재판소에 위헌심판을 청구하였다.
군사법원에 의하면 위 법조문이‘계간 기타 추행’이라고만 규정하여 비강제에 의한 것인지, 강제에 의한 것인지 불분명하고, 남성 간의 추행만을 대상으로 하는지, 여성 간 또는 이성 간 추행도 대상으로 하는지도 분명하지 않아 법률적용자가 자의로 확대해석할 염려가 있고, 동성 간 행위에만 적용된다고 본다면 평등권과 성적 자기결정권을 침해하며, 강제에 의하지 않은 동성 간 추행을 징역형만으로 처벌하는 것은 과도한 규제로서 군인도 사생활의 비밀 및 자유를 누릴 수 있다는 점에서 개인의 성 문제에 대한 처벌은 지나친 사생활 침해라는 것이다.
우리는 국민개병제를 원칙으로 징병제도를 실시하므로 동성애자에게 병역의무를 면제하여 줄 수도 없는 형편이어서 동성 간 성적 행위를 ‘계간 기타 추행’으로 금지하고 합의에 의한 행위까지 처벌하여 왔는데 2004년부터 2007년까지 4년간 이 조항이 적용된 것은 모두 176건으로 그중 4건은 당사자가 합의한 경우였다고 한다.
이 규정에서 정한 “계간”이란 무엇이고, “기타 추행”이란 무엇이며, 이 규정은 남자 사이의 행위만을 규제하는 것인가 아니면 여성 사이 또는 남성과 여성 사이에 벌어진 일도 대상으로 하는가가 법문으로만 보아서는 명백하지 않은 것은 사실이다.
과연 일반사회에서의 동성애가 처벌대상이 아닌데 군대 내부에서의 동성애와 그에 준하는 추행들을 형벌로 처벌하는 것이 타당한가에 대하여는 쉽게 판단하기 어렵다.
동 조항의 필요성과 합헌론을 주장하는 논거는 다음과 같다.
1. 개인의 성적 자유를 보호하는 형법상의 추행 개념과 달리 군형법의 추행은 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익으로 보호법익이 다르다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결).
2. 필수적으로 공동생활을 해야 하는 군대에서는 본질적으로 구성원들이 독립적인 사생활을 유지하기 어렵기 때문에 구성원들 사이에서 비정상적인 성적 교섭행위 발생가능성이 높고, 엄격한 계급구조로 상급자가 직접적인 폭행,위력을 행사하지 않는 경우에도 하급자가 원하지 아니하는 성적 교섭행위에 연관될 개연성 역시 높아 군 내부에 성적으로 문란한 행위가 만연하면, 궁극적으로 군의 전투력보존에 직접적인 위해가 발생할 위험성이 있다.
3. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 군인이라면 어떤 행위가 이 조항에 해당되는지 쉽게 파악할 수 있고, 그 전형적인 사례인 ‘계간’은 ‘추행’이 무엇인지를 해석하는 판단지침으로서 대법원 판결 등으로 구체적, 종합적인 해석기준이 제시되아 자의적으로 확대해석할 염려는 없다(헌재 2002. 6.27, 2001헌바70).
4. 인권도 사회 전체를 지탱하는 범위 안에 있어야 하고, 공동체가 지향하는 바람직한 가치관을 벗어나지 않아야 하므로 군내부의 동성애는 금지되어야 한다.
그러나 반대입장에 있는 사람들의 논거도 당당하다.
1. 추행이 강제에 의하지 않고 군인 상호간에 은밀하게 행해짐으로써 타인의 혐오감을 직접 야기하지 않는 경우에는 군대라는 공동사회의 건전한 생활과 군기라는 보호법익에 어떠한 위해를 가한다고 보기 어렵고, 군대도 우리 사회의 일부인 만큼 당연히 주어져야 할 시민의 권리를 제한해서는 안 되며, 군 기강의 확립을 위한 것이라면 형벌이 아니라 군 복무규정과 징계를 통해 유지하여야 할 것이다.
2. 형법상 강제추행죄가 ‘폭행 또는 협박’으로 추행하는 행위를 처벌하도록 규정되어 있는데 비하여 군형법은 ‘기타 추행’이라고만 규정하여 폭행이나 협박에 의하지 않은 비강제에 의한 추행만을 처벌하고자 하는 것인지, 아니면 형법상 강제추행죄와 같이 강제적 추행도 처벌되는지 여부가 불분명하다.
3. 행위의 주체 및 상대방에 대한 언급이 없어 남성간의 추행만을 대상으로 하는지 여성간의 추행이나 이성간 추행행위도 대상이 되는지 애매모호하다.
4. 오늘날과 같이 성에 대한 사회적 의식 및 제도가 개방된 사정하에서는 공연성이 없고 강제에 의하지 않은 동성간의 추행을 군의 전투력 보존에 직접적인 위해를 발생시킬 위험이 있다고 보기 어렵다.
5. 계간이란 용어는 동성애자를 닭과 같은 동물에 비유하는 것으로 그 자체로 인권을 침해하고, 이성애에 대한 금지조항이 없는 상황에서 동성애만 금하는 것은 명백한 차별이다.
외국의 입법례를 보면
독일, 호주, 캐나다, 이스라엘, 이태리, 영국, 프랑스, 스위스, 네덜란드 등 NATO 가입국 중 20여개국 이상이 동성애자들의 군 입대를 허용하고, 군대 내에서의 동성애자를 차별하는 것을 금하고 있다.
반대로 미국, 러시아, 중국 등은 동성애자들의 입대와 병영 내에서의 동성애를 금하고 있지만, 미국도 처벌규정은 없고, 러시아와 중국이 우리처럼 처벌규정을 두었는지는 확인할 수 없다.
미국에서는 원래 동성애자는 군에 입대할 수 없었는데 클린턴 대통령 시절에 입대를 장려하는 차원에서 지원자들에게 성적 기호에 대하여 “묻지 않을테니 말하지도 마라(Don´t Ask, Don’t Tell)”라는 정책을 통하여 동성애자도 입대를 허용하되 그 스스로 동성애자임을 드러내면(Coming-out) 전역하도록 하고 있다.
플타크의 영웅전에 따르면 기원전 4세기에 그리스에는 테베의 성군(Sacred Band of Thebes)이라는 이름으로 150쌍의 동성애자 커플로 구성된 군대가 충성심이 높고 전투정신이 강하여 르크트라 전투(Battle of Leuctra)에서 승리하였다는 글이 있고,
일본의 사무라이들도 한 때 동성애를 장려한 일이 있으며, 유럽에 기독교를 공인한 콘스탄틴(Constantine) 황제 이래 십자군에 이르기까지 군대에서의 동성애가 널리 묵인되었고, 그 유명한 템플기사단(Knights Templar)도 동성애 때문에 와해되었다는 설이 있지만....
군대라 하더라도 다른 사람에게 피해가 없다면
강제적이 아닌 동성애를 징계처분이 아니라 징역에 처한다는 것이 가혹하기는 한데.....
지난 11. 4. 미국 칼리포니아주에서는 대통령선거 만큼이나 재미있는 투표가 있었다는데 바로 대선과 함께 실시된 동성결혼반대를 내용으로 하는 주민발의안...
동성혼 반대자들이 승리하여 결국 동성혼을 인정한 주 대법원의 판결을 무효화하였다는데...
한 쪽에서는 인정하자하고, 한 쪽에서는 안 된다 케싸코....
그래도 육군 상병인 우리 아들이 생활하는 내무반에서
동성애자들이 애무하고, 사랑하는 것을 옆에서 보아야 한다는 생각에
섬칫 정신이 번쩍드는 것은 왜 일까?
(‘08. 11. 17. 최영호변호사)
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