제한된 자원과 여건을 최대한 활용하여 국토의 효율적인 개발로 사회간접자본을 창출하여야 한다는 당위성은 어떤 것도 소홀히 할 수 없다.
저 번에선 천성산의 도롱뇽의 보호를 위하여 새로운 고속도로의 건설을 반대하는 한 여승이 목숨을 걸고 나서서 참 어려운 사태에 직면하였고,
또 서울외곽순환도로 확장공사가 도봉산 줄기를 관통한다는 불교단체와 환경단체의 반발이 거세어 오랫동안 공사가 중단되는 일도 생겨 많은 사람들이 걱정을 하였다.
이번에는 부산 낙동강 하류의 철새들의 생태를 교란한다면서 환경활동을 하는 사람들이 명지대교의 건설공사를 중단하는 가처분신청을 하여 법원은 이를 기각하였는데 언론에는 별로 부각되지 못하였다.
-----------------------------------
부산고등법원 06. 6. 19.선고 2006라64 공사착공금지등가처분
(전략)
4. 피보전권리에 관한 판단
가. 살피건대, 헌법 제35조 제1항에서 정하고 있는 환경권에 관한 규정만으로는 그 권리의 주체·대상·내용·행사방법 등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없어 신청인들에게 헌법상의 환경권 규정 만으로는 바로 민사상의 가처분으로 이 사건 명지대교 건설공사의 금지를 구할 권리가 생긴다고 할 수는 없다.
그러나, 신청인들은 부산광역시에 거주하면서 ‘부산녹색연합’, ‘습지와 새들의 친구’등 환경보호를 목적으로 하는 시민단체에 봉사하는 사람들로서, 비록 이 사건 환경영향평가 대상지역 안의 주민들은 아니나,
오래 전부터 을숙도에 자주 찾아와(특히 신청인 박○○은 최소 일주일에 한, 두차례 이상씩 을숙도를 찾아 연간 을숙도에 오는 날수가 몇 달 간에 해당된다), 새의 관찰.연구, 새를 관찰하기 위하여 을숙도를 찾는 내.외국인들에 대한 안내, 학생들의 교육(신청인 박○○은 고등학교 교사이다), 자연보호 및 감시 활동 등을 벌여 오는 등의 방법으로 그 환경이익을 향유하여 오고 있는 사람들인바,
신청인들의 이와 같은 환경이익이 환경침해로 인하여 설사 거의 전면적으로 그 향유가 박탈되더라도 그에 관하여 민사적으로는 전혀 보호받을 수 없는 반사적인 것이라고 해석하기 보다는, 환경정책기본법, 환경.교통.재해등에 관한 영향평가법의 규정취지에 비추어, 위 법들은 공사의 시행으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가 대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다고 할 것이므로,
위 주민들이 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익이라고 할 것이고, 가사 환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라 할지라도 공사의 시행으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에는,
그 공사로 인하여 환경상 이익에 대한 수인한도를 초과하는 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 공사와 관련된 행정처분을 다툴 수 있음을 감안(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 참조)하여 볼 때, 신청인들은 자신들의 환경이익을 피보전권리로 하여 그 수인한도를 초과하는 침해가 있을 경우 민사상의 가처분으로도 이를 다툴수 있다고 봄이 상당하다.
따라서, 이 사건 명지대교 건설 공사로 신청인들의 환경이익에 침해가 있었는지 여부 및 그 침해가 신청인들의 수인한도를 초과하는 지 여부에 관하여 살핀다.
나. 습지보전법 위반 주장 및 문화재보호법 위반 주장에 대하여
(1) 명지대교 건설이 철새 도래지에 미치는 영향
을숙도를 포함한 낙동강 하구 지역의 조류 서식 실태를 보면, 환경부 국립환경연구원에서 작성된 99-04 겨울철 조류 동시 센서스 종합보고서(소을 50호증)에 의하면, 1999년부터 2004년까지 6년간 각 연도의 종수는 38~61종(평균 종수는 51종), 개체수는 11,419~30,403개체(평균 19,151개체)이고 그 중 멸종위기종은 3종(흰꼬리수리, 참수리, 매), 보호종은 17종으로 조사되었고, 부산발전연구원의 2004~2005 낙동강하구 생태계 모니터링 결과에 의하면, 종수는 109종 개체수는 126,775개체 정도로 조사되었다.
반면에 신청인들 측인 ‘습지와 새들의 친구’가 작성한 낙동강하구지역 조류서식실태조사 보고서(소갑 26호증)에 의하면 2004년 4월부터 2005년 3월까지 낙동강하구와 낙동강본류 지역에 대한 조사결과 총 174종 412,841개체가 확인되었는데, 천연기념물 18종 8,840개체, 멸종위기종 Ⅰ급 7종, Ⅱ급 20종이 있고, 전체 개체수는 낙동강하구 동부(맹금머리등 포함 지역)가 가장 많고(91,129개체), 을숙도 주변부(67,730개체)와 명지갯벌(대마등 포함 지역)(66,129개체)이 그 다음으로 많은 것으로 확인되었다.
신청인들은 일반적 상식, 자신들의 현장관찰경험, 강을 따라 이동하는 철새들의 습성, 주변효과(Edge Effect) 이론(자연환경 중 다른 환경과 접하는 부분에 있어서는 각각의 환경요소가 서로 간섭하며 서로의 영향을 받게 되고, 특히 인공구조물에 의하여 서식환경이 분단되면 조류의 서식에 적합한 환경의 면적은 현저하게 감소한다는 이론이다) 등을 근거로 명지대교 직하방, 남북 50m 이내 및 북쪽 지역은 조류가 서식.도래하지 않게 되어 희귀하거나 멸종위기에 처한 조류의 서식.도래지로서 습지보호지역의 기능을 상실하게 된다고 주장하고,
이에 대하여 피신청인들은 고니류가 도로에서 사람에게 접근하는 외국의 예, 밤섬에서 철새들의 서식, 금강대교에서의 철새들의 서식, 낙동강 횡단 교량하부 식물생태조사 등을 근거로 명지대교 공사가 완료되어 주변이 안정화되면 신청인들의 우려와 같은 기능 상실은 없을 것이라고 주장한다.
사전환경성검토협의와 환경영향평가의 결과 및 그 과정에서 도출된 각 전문가 의견등을 총 망라해 보면, 일반적으로 명지대교와 같은 대형 구조물은 조류의 서식에 상당히 큰 영향을 미칠 것이라고는 보여지고, 이 사건 기록에 나타난 전문가들의 의견, 원심 참고인들 심문결과, 신청인들이 제시하는 주변효과 등을 참작해 보면,
명지대교 구조물 자체로 인하여 이착륙시 많은 거리를 필요로 하는 조류는 명지대교 근처에는 접근을 꺼리게 될 것이고, 희귀하거나 멸종위기에 있는 조류 중 천연기념물인 고니, 큰고
니, 보호종인 큰기러기 등 큰 조류(이하 ‘고니 등’이라 한다)가 대표적으로 영향을 받을 것으로 보인다.
그런데 이 사건 기록 및 원심 및 당심 현장검증결과를 종합하여 보면, 위 고니 등은 을숙도 외에도 명지갯벌과 낙동강하구 중앙부에도 많은 개체수가 분포하는 것으로 나타나는 점, 을숙도 지역에서 고니 등의 다수는 을숙도 하단 세모고랭이 군락지 인근에 서식하는 점,
조류가 이착륙하기 위해 필요한 최저거리에 대하여는, 고니의 이륙시 각도는 15 ~ 20. 이고 100m지점에서 30m 이상의 고도로 날 수 있다는 견해(소을 49호증), 조류 중 착륙시에 가장 많은 거리를 필요로 하는 것이 고도 22m에서 착륙하기 위해서는 369m 정도의 거리가 소요된다는 견해(소을 76호증), 고니는 이착륙시에 교량과 같은 장애물로부터 170 ~ 510m 정도의 수평거리가 필요하다는 견해(쿠레치 마사유키의 원심에서의 참고인 진술, 소갑 24호증) 등이 있는데,
명지대교 건설 예정노선은 습지보호지역의 최상단에 위치하고, 최초의 직선형 노선에 비해 중심부가 북쪽으로 610m 정도 우회하게 되어 을숙도 인공철새도래지로부터 100m이상 떨어져 있으며, 철새들의 주요 먹이가 되는 세모고랭이의 군락지로부터 북쪽으로 약 400m 이상 떨어진 지점에 위치하고 있는 점,
부산광역시는 명지대교 건설이 환경에 미치는 영향의 저감방안으로 소음, 진동, 불빛에 의한 영향을 최소화하는 각종 시설을 설치하고, 철새의 활공장애에 의한 영향을 저감시키기 위하여 조류 대체복원지를 조성을 계획하고 있는 점(소을 78호증) 등을 알 수 있는바,
이러한 조류의 서식지 실태와 명지대교의 위치 및 고니 등에게 미치는 영향, 피신청인 부산광역시의 피해 저감노력 등을 종합적으로 고려하면, 명지대교 건설로 인하여 고니 등의 서식.도래지에 어느 정도의 영향은 있다고 보여지나 습지가 축소변경되거나 문화재현상변경의 한계를 벗어나는 근본적인 변화를 가져올 것이라고 인정하기에는 부족하다.
따라서, 명지대교 건설이 주변지역의 희귀하거나 멸종위기에 처한 조류의 서식.도래지로서 습지보호지역의 기능을 상실하므로 습지의 축소변경허가가 있어야 된다는 주장 및 철새 도래지의 기능을 본질적으로 훼손하므로 국가지정문화재 현상변경허가가 허가 자체의 내재적 한계를 벗어난 것이라는 주장은 모두 이유없고 또한 아래에서 보는 바와 같이 명지대교 건설은 공익상 필요한 경우에 해당하므로 습지보호지역 안에서의 행위허가가 부적법하다는 주장도 이유 없다.
(2) 명지대교 건설의 공익적 필요성
나아가 명지대교의 건설의 공익적 필요성 여부에 관하여 본다.
자연환경은 그 속성상 한번 파괴되면 이를 회복하는 것이 어려울 뿐만 아니라, 자연환경은 현재 세대의 생존의 기초가 되는 동시에 장래 세대에 대하여도 역시 생존의 기초로 유지되어야 할 자산이다.
따라서 명지대교 건설과 같이 환경 훼손의 우려가 있는 대규모의 사업의 경우 신중한 판단을 위하여 사전에 환경피해의 범위 및 정도 등에 대한 철저한 조사 등이 우선되어야 한다.
그러나 환경이 헌법에 의하여 보호되어야 하는 가치이기는 하지만 개발 역시 소홀히 할 수 없는 헌법상의 가치라고 할 것이므로, 자연환경 보호의 가치가 언제나 개발에 따른 가치보다 우선적으로 보호되어야 한다고 할 수는 없다.
그러므로 정책적인 필요에 따라 대규모의 공공사업이 시행되는 경우 필연적으로 따르기 마련인 개발과 환경보호 사이의 가치 충돌 문제를 해결하기 위해서는 신중한 절차와 지혜로운 판단이 요구되는데, 이와 관련하여 우리가 견지하여야 할 태도는 균형감 있는 합리적·이성적 접근방식이라고 할 것이어서 명지대교 건설에 소요되는 전체 사회적인 비용과 이 사업을 통하여 얻을 수 있는 전체 사회적인 편익 내지는 국민 경제적인 가치를 과학적·합리적·이성적으로 평가하여야 한다.
기록에 의하면, 명지대교 인근에는 부산신항, 녹산국가산업단지, 신호지방산업단지, 부산과학산업단지, 명지주거단지 등이 위치하고 있어 현재로서도 그 교통수요가 상당한 점, 부산광역시는 명지대교를 장기적으로 부산의 내.외부순환도로, 항만과 산업단지의 배후도로, 목포에서 충무, 가덕을 거쳐 부산을 연결하는 국가기간교통망의 중심축으로서의 계획하고 있는 점 및 기존 부산도심과 서부산을 연결하는 도로현황, 부산의 경제상황,
이 사건 소송은 명지대교 건설과 관련된 문제를 법적인 관점에서 평가.판단하는 것이지 명지대교 건설 사업 추진의 타당성 여부에 대한 정잭적인 관점에서 평가.판단하는 것은 사법권의 내재적인 범위를 벗어나는 것인 점 등을 종합적으로 고려하여 보면,
비록 명지대교를 대체할 대체노선의 상정도 가능해 보이는 점, 명지대교가 완공되더라도 상당한 기간 동안은 교통수요가 피신청인들이 주장하는 것에는 미치지 못할 개연성이 큰 것으로 보이는 점, 위 명지대교가 국가기간교통망의 중심축으로서 작용하기 위하여서는 앞으로 오랜 시간이 지나야 가능할 것으로 보이는 점 등을 감안한다고 하더라도 그 공익성을 쉽게 부정할 수는 없다 할 것이고,
신청인들이 주장하는 자연환경훼손으로 인한 비용이 경제적 이익이나 금전적 가치와 동일한 평면에서 비교되고 대체될 수 있는 가치가 아니며, 환경의 가치 중 아직 밝혀지지 않은 부분이 많고 환경의 훼손이 인간의 생존에 심각한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 항상 잠재하고 있다는 점을 고려하더라도, 신청인들의 침해되는 이익이 위 공익성을 능가한다고 인정하기에는 부족하다.
다. 사전환경성검토 및 환경영향평가의 부실 및 부당성에 대하여
이 사건 사전환경성검토서 및 환경영향평가서에는 신청인들이 주장하는 바와 같은 몇 가지 오류가 있음은 사실이나, 환경영향평가의 내용이 다소 부실하다 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것이 아닌 이상,
그 부실은 당해 승인 등 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐, 그 부실로 인하여 당연히 당해 승인 등 처분이 위법하게 되는 것이 아닌바(대법원 2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결 등 참조),
이 사건 사전환경성검토협의 과정, 낙동강유역환경청의 의견 및 그에 따른 조치, 환경영향평가서의 작성.보완 및 낙동강유역환경청의 협의의견, 명지대교 노선의 변경 경과 등을 보건대, 사전환경성검토서, 환경영향평가서 등의 내용이 환경정책기본법 및 관련법령의 입법취지를 달성할 수 없을 정도로 심히 부당하다고 보기 어려우므로, 이 부분 신청인들의 주장도 이유없다.
라. 쓰레기 매립장 침출수 유출에 대하여
기록에 의하면, 명지대교는 1997. 12. 31.경 매립완료된 쓰레기매립장에 4개 가량의 교각들을 세워 통과하게 되어 있으므로 쓰레기매립장에서의 교각공사를 조금이라도 부주의하게 진행하게 될 경우 쓰레기매립장의 침출수가 외부로 유출될 개연성이 상당해 보이기는 하나, 이미 진행된 교각공사로 쓰레기 침출수가 유출되었음을 입증할 뚜렷한 소명자료는 없는 점,
을숙도 쓰레기매립장은 1997. 12. 31.경 매립완료 후 20년간 침출수 처리시설 사후관리를 위하여 폐기물관리법시행규칙 제51조에 의하여 침출수 수질분석을 분기당 1회, 해수수질조사를 분기당 1회, 토양오염조사를 연1회 각 실시하고 있고, 매년 매립장 시설물에 대한 정기 및 정밀 안전점검을 실시하며, 주변환경영향 종합보고서를 5년마다 작성하는데, 현재까지 위 각 조사결과 기준치를 초과한 오염은 발견되지 않은 사실(소을 91호증의 1 내지 17),
2005. 9. 28.경 낙동강유역환경청과 피신청인들이 쓰레기매립장 주변해수를 수질검사한 결과도 조사항목 전부가 환경기준치 이내로 적합한 것으로 나타난 사실(소을 제86호증) 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 쓰레기침출수 유출의 개연성이 있다는 사정만으로 즉시 이 사건 공사의 금지 내지 중단을 구할 수는 없다고 할 것이다.
마. 소결론
이상에서 살펴본 바와 같이, 신청인들의 수인한도를 초과할 정도로 신청인들의 환경이익이 침해되었음을 소명할 자료가 없으므로 결국 이 사건 신청은 그 피보전권리가 소명되지 아니하여 보전의 필요성에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다
(결국 신청인들의 이 사건 신청은 그 소명이 부족하여 받아들이지 않지만, 이 사건 기록 및 심문의 전취지에 비추어 장래에 예상하지 못한 여건 변화가 발생할 가능성도 배제할 수는 없다. 그러한 만큼 피신청인들로서는 어떻게 하는 것이 진정으로 사회 전체의 발전에 도움이 되며 아울러 환경친화적인 것인지를 꾸준히 검토.반영하여 신청인들이 우려하는 환경침해가 나타나지 않도록 노력하여야 할 것이다).
---------------------------------------
요즈음 법원의 판결이나 결정을 보면 단순히 법 논리만으로 해결되지 않는 사건들이 너무나 많고, 이를 두고 고민하는 판사님들의 노고가 그대로 판결, 결정문에 드러나고 있다.
이 사건 결정문을 읽어보면 판사님들이 결론을 내기 위하여 얼마나 노력을 하고 고민을 하고 있는지를 쉽게 알 수 있다.
사람과 사람
개인과 국가
국가와 국가
이러한 주체들 간의 권리를 위한 투쟁은 단순히 그 주체들간의 싸움이 아니라
인류사회의 퇴보를 막고 국가와 세계의 발전을 꾀하는 또하나의 수단이 된 셈이다.
필자는 1981년 사법시험 합격후 법원, 검찰 어느 쪽으로 진로를 정할 것인가에 대하여 크게 고민하다가 결국 검찰을 택하였는데 지금도 그 선택에 대하여 후회를 하는 것은 아니지만,
필자도 한 번 법복을 입고 이 사건과 같은 중대한 사건에 대하여 필자의 인생관과 국가관을 피력할 수 있는 기회가 있었더라면 하는 바램을 해본 일도 있었다.
검사님들도 죽을 맛으로 열심히 일하고 있고
판사님들도 고민들을 많이 하여 40대 중반임에도 머리가 허옇게 세어버린 분들이 많은데
왜 우리나라에서는 검사, 판사님들에 대한 존경심이 다른 나라만 못하고
사법불신이니 정치검찰이니 손가락질들을 하는지 잘 모르겠다.
얼마전에 서울의 어떤 재건축 아파트조합원들 100여명이 붉은 수건을 머리에 두르고 서초동 교대역에서 서초역까지 앞 줄을 서서 행진을 하는데 그 구호가 참 섬뜩하였다.
“대법원은 각성하라.
잘못 판결하면
끝까지 끝까지 응징한다!“
지금도 교대역 검찰청사와 법원청사 앞에는 각종 사건처리에 불만을 가진 많은 분들이 각종의 구호를 외치면서 아픔을 호소하고 있다.
도롱뇽과 새들을 위한 소송?
환경의 보호와 국토의 개발은 언제나 대립상반되는 가치인가?
참으로 쉽게 단언할 수 없는 어려운 문제다.
물려받은 자연을 보호하지는 못할 망정 더 이상 파괴하여서는 안된다는 당위성과
제한된 자원과 여건을 최대한 활용하여 국토의 효율적인 개발로 사회간접자본을 창출하여야 한다는 당위성은 어떤 것도 소홀히 할 수 없다.
저 번에선 천성산의 도롱뇽의 보호를 위하여 새로운 고속도로의 건설을 반대하는 한 여승이 목숨을 걸고 나서서 참 어려운 사태에 직면하였고,
또 서울외곽순환도로 확장공사가 도봉산 줄기를 관통한다는 불교단체와 환경단체의 반발이 거세어 오랫동안 공사가 중단되는 일도 생겨 많은 사람들이 걱정을 하였다.
이번에는 부산 낙동강 하류의 철새들의 생태를 교란한다면서 환경활동을 하는 사람들이 명지대교의 건설공사를 중단하는 가처분신청을 하여 법원은 이를 기각하였는데 언론에는 별로 부각되지 못하였다.
-----------------------------------
부산고등법원 06. 6. 19.선고 2006라64 공사착공금지등가처분
(전략)
4. 피보전권리에 관한 판단
가. 살피건대, 헌법 제35조 제1항에서 정하고 있는 환경권에 관한 규정만으로는 그 권리의 주체·대상·내용·행사방법 등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없어 신청인들에게 헌법상의 환경권 규정 만으로는 바로 민사상의 가처분으로 이 사건 명지대교 건설공사의 금지를 구할 권리가 생긴다고 할 수는 없다.
그러나, 신청인들은 부산광역시에 거주하면서 ‘부산녹색연합’, ‘습지와 새들의 친구’등 환경보호를 목적으로 하는 시민단체에 봉사하는 사람들로서, 비록 이 사건 환경영향평가 대상지역 안의 주민들은 아니나,
오래 전부터 을숙도에 자주 찾아와(특히 신청인 박○○은 최소 일주일에 한, 두차례 이상씩 을숙도를 찾아 연간 을숙도에 오는 날수가 몇 달 간에 해당된다), 새의 관찰.연구, 새를 관찰하기 위하여 을숙도를 찾는 내.외국인들에 대한 안내, 학생들의 교육(신청인 박○○은 고등학교 교사이다), 자연보호 및 감시 활동 등을 벌여 오는 등의 방법으로 그 환경이익을 향유하여 오고 있는 사람들인바,
신청인들의 이와 같은 환경이익이 환경침해로 인하여 설사 거의 전면적으로 그 향유가 박탈되더라도 그에 관하여 민사적으로는 전혀 보호받을 수 없는 반사적인 것이라고 해석하기 보다는, 환경정책기본법, 환경.교통.재해등에 관한 영향평가법의 규정취지에 비추어, 위 법들은 공사의 시행으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가 대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다고 할 것이므로,
위 주민들이 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익이라고 할 것이고, 가사 환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라 할지라도 공사의 시행으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에는,
그 공사로 인하여 환경상 이익에 대한 수인한도를 초과하는 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 공사와 관련된 행정처분을 다툴 수 있음을 감안(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 참조)하여 볼 때, 신청인들은 자신들의 환경이익을 피보전권리로 하여 그 수인한도를 초과하는 침해가 있을 경우 민사상의 가처분으로도 이를 다툴수 있다고 봄이 상당하다.
따라서, 이 사건 명지대교 건설 공사로 신청인들의 환경이익에 침해가 있었는지 여부 및 그 침해가 신청인들의 수인한도를 초과하는 지 여부에 관하여 살핀다.
나. 습지보전법 위반 주장 및 문화재보호법 위반 주장에 대하여
(1) 명지대교 건설이 철새 도래지에 미치는 영향
을숙도를 포함한 낙동강 하구 지역의 조류 서식 실태를 보면, 환경부 국립환경연구원에서 작성된 99-04 겨울철 조류 동시 센서스 종합보고서(소을 50호증)에 의하면, 1999년부터 2004년까지 6년간 각 연도의 종수는 38~61종(평균 종수는 51종), 개체수는 11,419~30,403개체(평균 19,151개체)이고 그 중 멸종위기종은 3종(흰꼬리수리, 참수리, 매), 보호종은 17종으로 조사되었고, 부산발전연구원의 2004~2005 낙동강하구 생태계 모니터링 결과에 의하면, 종수는 109종 개체수는 126,775개체 정도로 조사되었다.
반면에 신청인들 측인 ‘습지와 새들의 친구’가 작성한 낙동강하구지역 조류서식실태조사 보고서(소갑 26호증)에 의하면 2004년 4월부터 2005년 3월까지 낙동강하구와 낙동강본류 지역에 대한 조사결과 총 174종 412,841개체가 확인되었는데, 천연기념물 18종 8,840개체, 멸종위기종 Ⅰ급 7종, Ⅱ급 20종이 있고, 전체 개체수는 낙동강하구 동부(맹금머리등 포함 지역)가 가장 많고(91,129개체), 을숙도 주변부(67,730개체)와 명지갯벌(대마등 포함 지역)(66,129개체)이 그 다음으로 많은 것으로 확인되었다.
신청인들은 일반적 상식, 자신들의 현장관찰경험, 강을 따라 이동하는 철새들의 습성, 주변효과(Edge Effect) 이론(자연환경 중 다른 환경과 접하는 부분에 있어서는 각각의 환경요소가 서로 간섭하며 서로의 영향을 받게 되고, 특히 인공구조물에 의하여 서식환경이 분단되면 조류의 서식에 적합한 환경의 면적은 현저하게 감소한다는 이론이다) 등을 근거로 명지대교 직하방, 남북 50m 이내 및 북쪽 지역은 조류가 서식.도래하지 않게 되어 희귀하거나 멸종위기에 처한 조류의 서식.도래지로서 습지보호지역의 기능을 상실하게 된다고 주장하고,
이에 대하여 피신청인들은 고니류가 도로에서 사람에게 접근하는 외국의 예, 밤섬에서 철새들의 서식, 금강대교에서의 철새들의 서식, 낙동강 횡단 교량하부 식물생태조사 등을 근거로 명지대교 공사가 완료되어 주변이 안정화되면 신청인들의 우려와 같은 기능 상실은 없을 것이라고 주장한다.
사전환경성검토협의와 환경영향평가의 결과 및 그 과정에서 도출된 각 전문가 의견등을 총 망라해 보면, 일반적으로 명지대교와 같은 대형 구조물은 조류의 서식에 상당히 큰 영향을 미칠 것이라고는 보여지고, 이 사건 기록에 나타난 전문가들의 의견, 원심 참고인들 심문결과, 신청인들이 제시하는 주변효과 등을 참작해 보면,
명지대교 구조물 자체로 인하여 이착륙시 많은 거리를 필요로 하는 조류는 명지대교 근처에는 접근을 꺼리게 될 것이고, 희귀하거나 멸종위기에 있는 조류 중 천연기념물인 고니, 큰고
니, 보호종인 큰기러기 등 큰 조류(이하 ‘고니 등’이라 한다)가 대표적으로 영향을 받을 것으로 보인다.
그런데 이 사건 기록 및 원심 및 당심 현장검증결과를 종합하여 보면, 위 고니 등은 을숙도 외에도 명지갯벌과 낙동강하구 중앙부에도 많은 개체수가 분포하는 것으로 나타나는 점, 을숙도 지역에서 고니 등의 다수는 을숙도 하단 세모고랭이 군락지 인근에 서식하는 점,
조류가 이착륙하기 위해 필요한 최저거리에 대하여는, 고니의 이륙시 각도는 15 ~ 20. 이고 100m지점에서 30m 이상의 고도로 날 수 있다는 견해(소을 49호증), 조류 중 착륙시에 가장 많은 거리를 필요로 하는 것이 고도 22m에서 착륙하기 위해서는 369m 정도의 거리가 소요된다는 견해(소을 76호증), 고니는 이착륙시에 교량과 같은 장애물로부터 170 ~ 510m 정도의 수평거리가 필요하다는 견해(쿠레치 마사유키의 원심에서의 참고인 진술, 소갑 24호증) 등이 있는데,
명지대교 건설 예정노선은 습지보호지역의 최상단에 위치하고, 최초의 직선형 노선에 비해 중심부가 북쪽으로 610m 정도 우회하게 되어 을숙도 인공철새도래지로부터 100m이상 떨어져 있으며, 철새들의 주요 먹이가 되는 세모고랭이의 군락지로부터 북쪽으로 약 400m 이상 떨어진 지점에 위치하고 있는 점,
부산광역시는 명지대교 건설이 환경에 미치는 영향의 저감방안으로 소음, 진동, 불빛에 의한 영향을 최소화하는 각종 시설을 설치하고, 철새의 활공장애에 의한 영향을 저감시키기 위하여 조류 대체복원지를 조성을 계획하고 있는 점(소을 78호증) 등을 알 수 있는바,
이러한 조류의 서식지 실태와 명지대교의 위치 및 고니 등에게 미치는 영향, 피신청인 부산광역시의 피해 저감노력 등을 종합적으로 고려하면, 명지대교 건설로 인하여 고니 등의 서식.도래지에 어느 정도의 영향은 있다고 보여지나 습지가 축소변경되거나 문화재현상변경의 한계를 벗어나는 근본적인 변화를 가져올 것이라고 인정하기에는 부족하다.
따라서, 명지대교 건설이 주변지역의 희귀하거나 멸종위기에 처한 조류의 서식.도래지로서 습지보호지역의 기능을 상실하므로 습지의 축소변경허가가 있어야 된다는 주장 및 철새 도래지의 기능을 본질적으로 훼손하므로 국가지정문화재 현상변경허가가 허가 자체의 내재적 한계를 벗어난 것이라는 주장은 모두 이유없고 또한 아래에서 보는 바와 같이 명지대교 건설은 공익상 필요한 경우에 해당하므로 습지보호지역 안에서의 행위허가가 부적법하다는 주장도 이유 없다.
(2) 명지대교 건설의 공익적 필요성
나아가 명지대교의 건설의 공익적 필요성 여부에 관하여 본다.
자연환경은 그 속성상 한번 파괴되면 이를 회복하는 것이 어려울 뿐만 아니라, 자연환경은 현재 세대의 생존의 기초가 되는 동시에 장래 세대에 대하여도 역시 생존의 기초로 유지되어야 할 자산이다.
따라서 명지대교 건설과 같이 환경 훼손의 우려가 있는 대규모의 사업의 경우 신중한 판단을 위하여 사전에 환경피해의 범위 및 정도 등에 대한 철저한 조사 등이 우선되어야 한다.
그러나 환경이 헌법에 의하여 보호되어야 하는 가치이기는 하지만 개발 역시 소홀히 할 수 없는 헌법상의 가치라고 할 것이므로, 자연환경 보호의 가치가 언제나 개발에 따른 가치보다 우선적으로 보호되어야 한다고 할 수는 없다.
그러므로 정책적인 필요에 따라 대규모의 공공사업이 시행되는 경우 필연적으로 따르기 마련인 개발과 환경보호 사이의 가치 충돌 문제를 해결하기 위해서는 신중한 절차와 지혜로운 판단이 요구되는데, 이와 관련하여 우리가 견지하여야 할 태도는 균형감 있는 합리적·이성적 접근방식이라고 할 것이어서 명지대교 건설에 소요되는 전체 사회적인 비용과 이 사업을 통하여 얻을 수 있는 전체 사회적인 편익 내지는 국민 경제적인 가치를 과학적·합리적·이성적으로 평가하여야 한다.
기록에 의하면, 명지대교 인근에는 부산신항, 녹산국가산업단지, 신호지방산업단지, 부산과학산업단지, 명지주거단지 등이 위치하고 있어 현재로서도 그 교통수요가 상당한 점, 부산광역시는 명지대교를 장기적으로 부산의 내.외부순환도로, 항만과 산업단지의 배후도로, 목포에서 충무, 가덕을 거쳐 부산을 연결하는 국가기간교통망의 중심축으로서의 계획하고 있는 점 및 기존 부산도심과 서부산을 연결하는 도로현황, 부산의 경제상황,
이 사건 소송은 명지대교 건설과 관련된 문제를 법적인 관점에서 평가.판단하는 것이지 명지대교 건설 사업 추진의 타당성 여부에 대한 정잭적인 관점에서 평가.판단하는 것은 사법권의 내재적인 범위를 벗어나는 것인 점 등을 종합적으로 고려하여 보면,
비록 명지대교를 대체할 대체노선의 상정도 가능해 보이는 점, 명지대교가 완공되더라도 상당한 기간 동안은 교통수요가 피신청인들이 주장하는 것에는 미치지 못할 개연성이 큰 것으로 보이는 점, 위 명지대교가 국가기간교통망의 중심축으로서 작용하기 위하여서는 앞으로 오랜 시간이 지나야 가능할 것으로 보이는 점 등을 감안한다고 하더라도 그 공익성을 쉽게 부정할 수는 없다 할 것이고,
신청인들이 주장하는 자연환경훼손으로 인한 비용이 경제적 이익이나 금전적 가치와 동일한 평면에서 비교되고 대체될 수 있는 가치가 아니며, 환경의 가치 중 아직 밝혀지지 않은 부분이 많고 환경의 훼손이 인간의 생존에 심각한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 항상 잠재하고 있다는 점을 고려하더라도, 신청인들의 침해되는 이익이 위 공익성을 능가한다고 인정하기에는 부족하다.
다. 사전환경성검토 및 환경영향평가의 부실 및 부당성에 대하여
이 사건 사전환경성검토서 및 환경영향평가서에는 신청인들이 주장하는 바와 같은 몇 가지 오류가 있음은 사실이나, 환경영향평가의 내용이 다소 부실하다 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도의 것이 아닌 이상,
그 부실은 당해 승인 등 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소로 됨에 그칠 뿐, 그 부실로 인하여 당연히 당해 승인 등 처분이 위법하게 되는 것이 아닌바(대법원 2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결 등 참조),
이 사건 사전환경성검토협의 과정, 낙동강유역환경청의 의견 및 그에 따른 조치, 환경영향평가서의 작성.보완 및 낙동강유역환경청의 협의의견, 명지대교 노선의 변경 경과 등을 보건대, 사전환경성검토서, 환경영향평가서 등의 내용이 환경정책기본법 및 관련법령의 입법취지를 달성할 수 없을 정도로 심히 부당하다고 보기 어려우므로, 이 부분 신청인들의 주장도 이유없다.
라. 쓰레기 매립장 침출수 유출에 대하여
기록에 의하면, 명지대교는 1997. 12. 31.경 매립완료된 쓰레기매립장에 4개 가량의 교각들을 세워 통과하게 되어 있으므로 쓰레기매립장에서의 교각공사를 조금이라도 부주의하게 진행하게 될 경우 쓰레기매립장의 침출수가 외부로 유출될 개연성이 상당해 보이기는 하나, 이미 진행된 교각공사로 쓰레기 침출수가 유출되었음을 입증할 뚜렷한 소명자료는 없는 점,
을숙도 쓰레기매립장은 1997. 12. 31.경 매립완료 후 20년간 침출수 처리시설 사후관리를 위하여 폐기물관리법시행규칙 제51조에 의하여 침출수 수질분석을 분기당 1회, 해수수질조사를 분기당 1회, 토양오염조사를 연1회 각 실시하고 있고, 매년 매립장 시설물에 대한 정기 및 정밀 안전점검을 실시하며, 주변환경영향 종합보고서를 5년마다 작성하는데, 현재까지 위 각 조사결과 기준치를 초과한 오염은 발견되지 않은 사실(소을 91호증의 1 내지 17),
2005. 9. 28.경 낙동강유역환경청과 피신청인들이 쓰레기매립장 주변해수를 수질검사한 결과도 조사항목 전부가 환경기준치 이내로 적합한 것으로 나타난 사실(소을 제86호증) 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 쓰레기침출수 유출의 개연성이 있다는 사정만으로 즉시 이 사건 공사의 금지 내지 중단을 구할 수는 없다고 할 것이다.
마. 소결론
이상에서 살펴본 바와 같이, 신청인들의 수인한도를 초과할 정도로 신청인들의 환경이익이 침해되었음을 소명할 자료가 없으므로 결국 이 사건 신청은 그 피보전권리가 소명되지 아니하여 보전의 필요성에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다
(결국 신청인들의 이 사건 신청은 그 소명이 부족하여 받아들이지 않지만, 이 사건 기록 및 심문의 전취지에 비추어 장래에 예상하지 못한 여건 변화가 발생할 가능성도 배제할 수는 없다. 그러한 만큼 피신청인들로서는 어떻게 하는 것이 진정으로 사회 전체의 발전에 도움이 되며 아울러 환경친화적인 것인지를 꾸준히 검토.반영하여 신청인들이 우려하는 환경침해가 나타나지 않도록 노력하여야 할 것이다).
---------------------------------------
요즈음 법원의 판결이나 결정을 보면 단순히 법 논리만으로 해결되지 않는 사건들이 너무나 많고, 이를 두고 고민하는 판사님들의 노고가 그대로 판결, 결정문에 드러나고 있다.
이 사건 결정문을 읽어보면 판사님들이 결론을 내기 위하여 얼마나 노력을 하고 고민을 하고 있는지를 쉽게 알 수 있다.
사람과 사람
개인과 국가
국가와 국가
이러한 주체들 간의 권리를 위한 투쟁은 단순히 그 주체들간의 싸움이 아니라
인류사회의 퇴보를 막고 국가와 세계의 발전을 꾀하는 또하나의 수단이 된 셈이다.
필자는 1981년 사법시험 합격후 법원, 검찰 어느 쪽으로 진로를 정할 것인가에 대하여 크게 고민하다가 결국 검찰을 택하였는데 지금도 그 선택에 대하여 후회를 하는 것은 아니지만,
필자도 한 번 법복을 입고 이 사건과 같은 중대한 사건에 대하여 필자의 인생관과 국가관을 피력할 수 있는 기회가 있었더라면 하는 바램을 해본 일도 있었다.
검사님들도 죽을 맛으로 열심히 일하고 있고
판사님들도 고민들을 많이 하여 40대 중반임에도 머리가 허옇게 세어버린 분들이 많은데
왜 우리나라에서는 검사, 판사님들에 대한 존경심이 다른 나라만 못하고
사법불신이니 정치검찰이니 손가락질들을 하는지 잘 모르겠다.
얼마전에 서울의 어떤 재건축 아파트조합원들 100여명이 붉은 수건을 머리에 두르고 서초동 교대역에서 서초역까지 앞 줄을 서서 행진을 하는데 그 구호가 참 섬뜩하였다.
“대법원은 각성하라.
잘못 판결하면
끝까지 끝까지 응징한다!“
지금도 교대역 검찰청사와 법원청사 앞에는 각종 사건처리에 불만을 가진 많은 분들이 각종의 구호를 외치면서 아픔을 호소하고 있다.
그러나, 그것이 모두 정당한 주장인지 아니면 부당한 것인지 필자는 알 수 없다.
다만, 이래가지고서야 정말 판사님들이
헌법이 정하는 바와 같이 “법률과 양심에 따라” 판결을 할 수 있을까?
하는 걱정이 앞 설 뿐이다.(06. 6. 최영호변호사)
-------------------------------