어떤 분이 최근 도진기 판사가 위헌심판제청을 한 것을 보고 쓰신 글이 있길래 저도 몇자 적어볼까 합니다. 그분과 반대의 입장에서요.
그 분은 간통죄가
1) 국민 윤리에 부합하고, 사회적 정서에 어긋나지 않는다는 점과
2) 개인의 행복추구권은 그 간통행위자 뿐만 아니라 그로 인한 피해자인 배우자도 보호되어야 하므로
간통죄를 계속 유지, 존속 시키는 것이 합당하다고 하셨습니다.
저는 다른 논리로써 이를 반박해 볼까 합니다.
1) 법은 사회에 앞서는가, 사회를 반영하는가.
법이 사회를 반영해야 한다는 것에 대해서 부정하고 싶은 생각은 없습니다. 당연히 법은 그 사회의 구성체가 만드는 것으로써 모두가 지키기에 적당하다고 여겨지는 것들을 명시하고, 구성원들이 준수하도록 요구되는 것입니다.
그렇다면, 간통죄가 그런 모두가 지키기에 적당하다고 여겨지는 법인가?
저는 어떤 면에서는 맞고 어떤 면에서는 틀리다고 생각합니다.
a)수긍이 가는 면은
'간통이란 것 자체가 금지되는 것이다'라는 점입니다. 형법이란 법률은 어떤 행위에 대해서 형벌을 내린다고 함으로써 사회 구성원에게 준수되도록 요구하는 법의 명령입니다.
예컨데 살인죄를 보면 '사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년이상의 징역에 처한다' 라고 되어있죠. 이 말은 '사형, 무기 또는 5년이상의 징역에 처할 자신 있으면 살해해도 좋다' 라는 의미가 아니죠? 살해하는 행위 자체가 금지된다는 것을 의미하죠.
간통도 마찬가지로 사회 윤리에 어긋나고 도덕률에 반한다고 여겨지는 행위이고 이를 금지하는 것은 타당하다고 생각합니다.
b)그럼 틀린면은?
틀린 부분은 이를 형벌로써 할 필요가 있냐 이겁니다. 이 부분이 간통죄 논란의 핵심이지요. 간통죄에 대한 논란의 부분은 간통이 허용되어도 된다는 의미가 아니라 이를 형벌로써 다룰 영역인가 하는 부분이지요. 이 부분을 다음의 행복추구권과 관련해서 설명해 보겠습니다.
제가 위 간통죄 폐지론에 반대하시는 분의 논거를 반박하자면, 간통죄 폐지론은 간통행위가 허용되어도 된다는 의미가 아니라, 그것을 형벌로써 할 필요가 있냐는 의미라는 거죠.
물론 간통죄 폐지론자들 가운데는 프리섹스 주의자 들도 있을 거라고 여겨집니다만... 어쨌거나 간통 행위에 대해서 이를 국가의 형벌권 적용 대상으로 볼 수 있느냐에 대해선 저는 반대하는 입장입니다.
2) 간통죄 규정이 피해자인 간통행위자의 배우자의 행복추구권을 보호하는가?
간통행위자의 배우자도 행복추구권이 있다는 주장에 대해서 이의를 제기하는 것이 아닙니다. 근데, 행복추구권의 보호 방법이 문제라는 거죠. 행복추구권을 타인에 대한 처벌로써 보호하는 건가요?
아니죠. 행복추구권은 타인에 대한 처벌로써 이루어 지는 것이 아니라 자신의 행복을 추구할 수 있는 자유가 보장되는 것으로써 이루어지죠.
따라서, 간통죄의 처벌은 개인의 행복추구권과 아무런 상관이 없다는 겁니다. 따라서 개인의 행복추구권을 근거로 간통죄의 규정이 존속되어야 한다는 주장에는 근거가 없다고 할 수 있습니다.
그래서 어쩌자는 겁니까?
라고 물으신다면, 저는 간통죄에 대해서는 폐지하되 민사적 책임을 강화하는 방법을 취하는 방향으로 나아가야 한다는 겁니다.
(법률상) 혼인은 민법상 계약에 해당합니다. 혼인 신고라는 요식행위가 있는 계약이요. 그래서, 이런 혼인에 규정되어 있는 정조 의무를 위반한 것이 간통행위입니다. 간통은 한마디로 계약위반이지요.
현행 민법상 이혼제도는 재판상 이혼과 협의이혼 두가지가 있는데, 협의 이혼은 쌍방이 합의하에 이혼하는 것이니까 알아서 하는 것이기 때문에 법이 관여할 바가 못되고, 다만 재판상 이혼이 이 간통행위에 대해 법적인 효과를 부여하기에 알맞다고 생각합니다.
위자료 청구소송같은거 많이 들어보셨죠? 위자료라는 것은 정신적 피해에 대한 배상방법입니다. 돈으로 줘야 되는거죠.
근데, 이것을 산정하는 기준은 판사의 재량에 달려 있는데다가, 신청하는 사람이 그 정신적 피해를 입증해야 하는 방식으로 되어있습니다. 피해자인 배우자한테 불리하죠. 귀찮고.
이런 구조를 민사 특별법을 통해 해결한다면, 형벌이 아니더라도 간통행위에 대한 적절한 제동장치가 될 수 있을 것이라고 생각합니다.
예컨데, 간통행위자는 전재산을 다 내놓아라 라든가, 혹은 2/3, 혹은 절반을 내놓아라. 그리고 그 불법행위에 가담한 상대방(간통행위의 상대방)도 엄청나게 많은 배상금을 물어내야 한다 라는 식으로 규정한다면, 괜찮지 않을까요?
계약을 위반했으니 그에 따른 책임을 져라. 이것이 민법의 원리이고, 혼인은 민법상의 계약이니 이것을 계약책임원리에 따라 책임을 지게 하면, 개인의 행복추구권과 가정생활의 평온.유지라는 두가지 토끼를 다 잡을 수 있는 방법이라고 생각합니다.
혼인, 기타 모든 인간의 관계는 당사자 상호간의 신뢰와 사랑이 기초가 되어야 하는 것이지, 그것을 제도를 통해서 제약하는 것은 문제가 있습니다.
국가가 할 일은 이러한 관계들이 위협받지 않도록 사회적 상황을 뒷받침하는데 있다고 생각합니다. 건전한 가정환경을 위해서 부부관계 개선을 위한 프로그램, 심리치료 등을 활성화 하고, 기본적으로 모든 가정이 기초생활이 보장되도록 사회복지를 개선하는등, 가정생활이 보호되도록 사회적 기반을 마련하는 것입니다.
네 이웃의 아내를 범하지 마라. 범하면 징역 2년이다.
형법 241조 간통죄....
어떤 분이 최근 도진기 판사가 위헌심판제청을 한 것을 보고 쓰신 글이 있길래 저도 몇자 적어볼까 합니다. 그분과 반대의 입장에서요.
그 분은 간통죄가
1) 국민 윤리에 부합하고, 사회적 정서에 어긋나지 않는다는 점과
2) 개인의 행복추구권은 그 간통행위자 뿐만 아니라 그로 인한 피해자인 배우자도 보호되어야 하므로
간통죄를 계속 유지, 존속 시키는 것이 합당하다고 하셨습니다.
저는 다른 논리로써 이를 반박해 볼까 합니다.
1) 법은 사회에 앞서는가, 사회를 반영하는가.
법이 사회를 반영해야 한다는 것에 대해서 부정하고 싶은 생각은 없습니다. 당연히 법은 그 사회의 구성체가 만드는 것으로써 모두가 지키기에 적당하다고 여겨지는 것들을 명시하고, 구성원들이 준수하도록 요구되는 것입니다.
그렇다면, 간통죄가 그런 모두가 지키기에 적당하다고 여겨지는 법인가?
저는 어떤 면에서는 맞고 어떤 면에서는 틀리다고 생각합니다.
a)수긍이 가는 면은
'간통이란 것 자체가 금지되는 것이다'라는 점입니다. 형법이란 법률은 어떤 행위에 대해서 형벌을 내린다고 함으로써 사회 구성원에게 준수되도록 요구하는 법의 명령입니다.
예컨데 살인죄를 보면 '사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년이상의 징역에 처한다' 라고 되어있죠. 이 말은 '사형, 무기 또는 5년이상의 징역에 처할 자신 있으면 살해해도 좋다' 라는 의미가 아니죠? 살해하는 행위 자체가 금지된다는 것을 의미하죠.
간통도 마찬가지로 사회 윤리에 어긋나고 도덕률에 반한다고 여겨지는 행위이고 이를 금지하는 것은 타당하다고 생각합니다.
b)그럼 틀린면은?
틀린 부분은 이를 형벌로써 할 필요가 있냐 이겁니다. 이 부분이 간통죄 논란의 핵심이지요. 간통죄에 대한 논란의 부분은 간통이 허용되어도 된다는 의미가 아니라 이를 형벌로써 다룰 영역인가 하는 부분이지요. 이 부분을 다음의 행복추구권과 관련해서 설명해 보겠습니다.
제가 위 간통죄 폐지론에 반대하시는 분의 논거를 반박하자면, 간통죄 폐지론은 간통행위가 허용되어도 된다는 의미가 아니라, 그것을 형벌로써 할 필요가 있냐는 의미라는 거죠.
물론 간통죄 폐지론자들 가운데는 프리섹스 주의자 들도 있을 거라고 여겨집니다만... 어쨌거나 간통 행위에 대해서 이를 국가의 형벌권 적용 대상으로 볼 수 있느냐에 대해선 저는 반대하는 입장입니다.
2) 간통죄 규정이 피해자인 간통행위자의 배우자의 행복추구권을 보호하는가?
간통행위자의 배우자도 행복추구권이 있다는 주장에 대해서 이의를 제기하는 것이 아닙니다. 근데, 행복추구권의 보호 방법이 문제라는 거죠. 행복추구권을 타인에 대한 처벌로써 보호하는 건가요?
아니죠. 행복추구권은 타인에 대한 처벌로써 이루어 지는 것이 아니라 자신의 행복을 추구할 수 있는 자유가 보장되는 것으로써 이루어지죠.
따라서, 간통죄의 처벌은 개인의 행복추구권과 아무런 상관이 없다는 겁니다. 따라서 개인의 행복추구권을 근거로 간통죄의 규정이 존속되어야 한다는 주장에는 근거가 없다고 할 수 있습니다.
그래서 어쩌자는 겁니까?
라고 물으신다면, 저는 간통죄에 대해서는 폐지하되 민사적 책임을 강화하는 방법을 취하는 방향으로 나아가야 한다는 겁니다.
(법률상) 혼인은 민법상 계약에 해당합니다. 혼인 신고라는 요식행위가 있는 계약이요. 그래서, 이런 혼인에 규정되어 있는 정조 의무를 위반한 것이 간통행위입니다. 간통은 한마디로 계약위반이지요.
현행 민법상 이혼제도는 재판상 이혼과 협의이혼 두가지가 있는데, 협의 이혼은 쌍방이 합의하에 이혼하는 것이니까 알아서 하는 것이기 때문에 법이 관여할 바가 못되고, 다만 재판상 이혼이 이 간통행위에 대해 법적인 효과를 부여하기에 알맞다고 생각합니다.
위자료 청구소송같은거 많이 들어보셨죠? 위자료라는 것은 정신적 피해에 대한 배상방법입니다. 돈으로 줘야 되는거죠.
근데, 이것을 산정하는 기준은 판사의 재량에 달려 있는데다가, 신청하는 사람이 그 정신적 피해를 입증해야 하는 방식으로 되어있습니다. 피해자인 배우자한테 불리하죠. 귀찮고.
이런 구조를 민사 특별법을 통해 해결한다면, 형벌이 아니더라도 간통행위에 대한 적절한 제동장치가 될 수 있을 것이라고 생각합니다.
예컨데, 간통행위자는 전재산을 다 내놓아라 라든가, 혹은 2/3, 혹은 절반을 내놓아라. 그리고 그 불법행위에 가담한 상대방(간통행위의 상대방)도 엄청나게 많은 배상금을 물어내야 한다 라는 식으로 규정한다면, 괜찮지 않을까요?
계약을 위반했으니 그에 따른 책임을 져라. 이것이 민법의 원리이고, 혼인은 민법상의 계약이니 이것을 계약책임원리에 따라 책임을 지게 하면, 개인의 행복추구권과 가정생활의 평온.유지라는 두가지 토끼를 다 잡을 수 있는 방법이라고 생각합니다.
혼인, 기타 모든 인간의 관계는 당사자 상호간의 신뢰와 사랑이 기초가 되어야 하는 것이지, 그것을 제도를 통해서 제약하는 것은 문제가 있습니다.
국가가 할 일은 이러한 관계들이 위협받지 않도록 사회적 상황을 뒷받침하는데 있다고 생각합니다. 건전한 가정환경을 위해서 부부관계 개선을 위한 프로그램, 심리치료 등을 활성화 하고, 기본적으로 모든 가정이 기초생활이 보장되도록 사회복지를 개선하는등, 가정생활이 보호되도록 사회적 기반을 마련하는 것입니다.
인간의 감정을 제도적으로 제약하는 것은 최소화 해야한다고 봅니다.
어쨌거나 전 간통죄 폐지론 찬성입니다.