우리 형법은 배우자 있는 사람이 다른 사람과 정을 통한 때에는 2년이하의 징역에 처하고, 처벌은 배우자의 고소가 있는 경우에만 가능하며 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없도록 하고 있다(형법 제241조 간통).
오래 전부터 간통죄와 혼인빙자간음죄, 도박죄 등에 대하여 처벌의 불필요성이나 현실적 문제를 고려하여 폐지를 주장하는 사람들이 많았지만, 이미 우리 헌법재판소가 두 차례에 걸쳐 합헌임을 선언하였는데 얼마 전 어떤 법관이 다시 위헌심판을 제청하여 논난이 되고 있다.
다른 나라의 입법례를 보면 나라에 따라 남녀를 차별하여 처벌하거나, 똑같이 처벌하거나, 남녀 모두 처벌하지 않는 입법이 있지만, 많은 나라들이 20세기 후반에 들어 간통죄를 폐지하고 처벌하지 않고 있다.
우리나라는 고조선의 8조법금에서 처벌하기 시작한 이래 조선시대에 이르기까지 계속 간통죄를 처벌하여 왔고, 대한제국의 형법대전과 일제시대에도 유부녀가 간통한 경우 그와 및 상간자를 징역형으로 처벌하였다.
우리 형법에 간통죄를 성문화하는 과정에서는 국회 표결시 현재와 같이 남녀쌍벌주의와 친고죄로 하는 안이 국회의원 재석 110명의 과반수인 56표에서 한 표가 많은 57표의 찬성으로 통과되었다고 한다.
간통죄는 처벌되어야 한다는 사람들의 주장은 다음과 같다.
첫째, 간통죄는 대내적으로는 부부간의 성적 성실의무를, 대외적으로는 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 합리적 혼인제도(일부일처제) 및 가정질서를 그 보호법익으로 하는바
간통은 선량한 성도덕이나, 일부일처주의의 혼인제도에 반하고, 배우자에 대한 성적 성실의무를 위반하는 것이므로 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도 유지, 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 처벌이 불가피하다.
둘째, 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지고 경제적 약자인 여자에게 불리하게 작용하는 측면이 있으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다.
셋째, 우리나라 사회구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 혼인한 남녀의 정절관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서, 간통은 결국 현재의 상황에서는 사회의 질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 여전히 유효하다고 아니할 수 없다.
허지만, 처벌하는 것이 부당하다는 사람들의 주장도 만만치 않다.
첫째, 역사적으로 간통죄는 간통한 아내에 대한 남편의 과도한 사적 응징(lynch)이 가져오는 폐단을 방지하기 위하여 남성지배사회의 공권력이 대신 응징을 하기 위한 것이었으므로 결국 공적 보복 내지 공개적인 보복으로서의 처벌은 유부녀의 일탈을 막는 일반예방적 효과에 대한 기대감에서 존재하는 역사적인 유물에 불과하다.
둘째, 부부관계는, 애정과 신의의 관계이므로 유부녀의 간통은 특별한 사정이 없는 이상 애정의 종결과 배신으로서 애정은 마음의 문제이고 신의는 정신의 문제이므로 형벌로 그 생성과 유지를 강요해봐야 아무 소용이 없다.
셋째, 간통죄는 남녀 구분없이 처벌하지만, 현실적으로는 이혼소송을 전제로 하고, 사회적 지위가 열악한 여성이 남성을 고소하여 처벌하기가 사실상 어려워 여성에게 불리하므로, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다.
넷째, 배우자 있는 여성의 경우 간통의 원인은 대부분 부부관계의 불만에 있고, 가족관계는 이미 파탄난 상태인데 이러한 가족관계를 해소하고 새로운 가족관계를 형성하는데 간통죄는 중대한 장애가 되므로, 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다고 규정한 헌법 제36조 제1항에 위반된다.
다섯째, 간통죄는 사생활의 자유와 비밀에 관한 권리의 가장 본질적인 부분인 성적 행위여부 및 상대방결정권을 제한하고 이를 들추어낼 것을 국가가 형사적으로 강제함으로써 헌법상 권리의 본질적인 부분을 제한하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.
여섯째, 부부관계는, 남편은 아내와 자식에게 식량과 주거, 외부로부터의 위험에 대한 보를 제공하고 아내는 그 대신 남편에 대한 관계에서 정절을 지키고 남편의 혈통을 가진 진정한 후손을 낳아주는 대가관계를 내용으로 하는 민법상의 계약관계인바, 유부녀의 간통은 이러한 계약에 따른 성적 성실의무를 위반하는 계약위반의 행위이므로 계약법의 일반원리에 따라 계약의 해소와 손해배상으로 그쳐야 한다.
일곱째, 급속한 개인주의적ㆍ성개방적인 사고방식에 따라 성에 관한 국민의 법의식도 크게 변화하였고, 간통죄 적용과정에서 위자료요구 관철수단으로 악용되어왔으며, 가족법개정으로 이혼시 재산분할청구권이 부여되고, 친권도 남녀 차별없이 평등하게 보장되어 사회적 지위가 상대적으로 열악한 여성도 간통을 굳이 형사처벌보다 손해배상ㆍ이혼 등으로 처리하는 것이 보다 합리적이다.
간통죄 처벌, 어떻게 생각하세요?
[간통죄 처벌 어떻게 생각하세요?]
우리 형법은 배우자 있는 사람이 다른 사람과 정을 통한 때에는 2년이하의 징역에 처하고, 처벌은 배우자의 고소가 있는 경우에만 가능하며 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없도록 하고 있다(형법 제241조 간통).
오래 전부터 간통죄와 혼인빙자간음죄, 도박죄 등에 대하여 처벌의 불필요성이나 현실적 문제를 고려하여 폐지를 주장하는 사람들이 많았지만, 이미 우리 헌법재판소가 두 차례에 걸쳐 합헌임을 선언하였는데 얼마 전 어떤 법관이 다시 위헌심판을 제청하여 논난이 되고 있다.
다른 나라의 입법례를 보면 나라에 따라 남녀를 차별하여 처벌하거나, 똑같이 처벌하거나, 남녀 모두 처벌하지 않는 입법이 있지만, 많은 나라들이 20세기 후반에 들어 간통죄를 폐지하고 처벌하지 않고 있다.
우리나라는 고조선의 8조법금에서 처벌하기 시작한 이래 조선시대에 이르기까지 계속 간통죄를 처벌하여 왔고, 대한제국의 형법대전과 일제시대에도 유부녀가 간통한 경우 그와 및 상간자를 징역형으로 처벌하였다.
우리 형법에 간통죄를 성문화하는 과정에서는 국회 표결시 현재와 같이 남녀쌍벌주의와 친고죄로 하는 안이 국회의원 재석 110명의 과반수인 56표에서 한 표가 많은 57표의 찬성으로 통과되었다고 한다.
간통죄는 처벌되어야 한다는 사람들의 주장은 다음과 같다.
첫째, 간통죄는 대내적으로는 부부간의 성적 성실의무를, 대외적으로는 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 합리적 혼인제도(일부일처제) 및 가정질서를 그 보호법익으로 하는바
간통은 선량한 성도덕이나, 일부일처주의의 혼인제도에 반하고, 배우자에 대한 성적 성실의무를 위반하는 것이므로 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도 유지, 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 처벌이 불가피하다.
둘째, 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지고 경제적 약자인 여자에게 불리하게 작용하는 측면이 있으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다.
셋째, 우리나라 사회구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 혼인한 남녀의 정절관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서, 간통은 결국 현재의 상황에서는 사회의 질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 여전히 유효하다고 아니할 수 없다.
허지만, 처벌하는 것이 부당하다는 사람들의 주장도 만만치 않다.
첫째, 역사적으로 간통죄는 간통한 아내에 대한 남편의 과도한 사적 응징(lynch)이 가져오는 폐단을 방지하기 위하여 남성지배사회의 공권력이 대신 응징을 하기 위한 것이었으므로 결국 공적 보복 내지 공개적인 보복으로서의 처벌은 유부녀의 일탈을 막는 일반예방적 효과에 대한 기대감에서 존재하는 역사적인 유물에 불과하다.
둘째, 부부관계는, 애정과 신의의 관계이므로 유부녀의 간통은 특별한 사정이 없는 이상 애정의 종결과 배신으로서 애정은 마음의 문제이고 신의는 정신의 문제이므로 형벌로 그 생성과 유지를 강요해봐야 아무 소용이 없다.
셋째, 간통죄는 남녀 구분없이 처벌하지만, 현실적으로는 이혼소송을 전제로 하고, 사회적 지위가 열악한 여성이 남성을 고소하여 처벌하기가 사실상 어려워 여성에게 불리하므로, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다.
넷째, 배우자 있는 여성의 경우 간통의 원인은 대부분 부부관계의 불만에 있고, 가족관계는 이미 파탄난 상태인데 이러한 가족관계를 해소하고 새로운 가족관계를 형성하는데 간통죄는 중대한 장애가 되므로, 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다고 규정한 헌법 제36조 제1항에 위반된다.
다섯째, 간통죄는 사생활의 자유와 비밀에 관한 권리의 가장 본질적인 부분인 성적 행위여부 및 상대방결정권을 제한하고 이를 들추어낼 것을 국가가 형사적으로 강제함으로써 헌법상 권리의 본질적인 부분을 제한하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.
여섯째, 부부관계는, 남편은 아내와 자식에게 식량과 주거, 외부로부터의 위험에 대한 보를 제공하고 아내는 그 대신 남편에 대한 관계에서 정절을 지키고 남편의 혈통을 가진 진정한 후손을 낳아주는 대가관계를 내용으로 하는 민법상의 계약관계인바, 유부녀의 간통은 이러한 계약에 따른 성적 성실의무를 위반하는 계약위반의 행위이므로 계약법의 일반원리에 따라 계약의 해소와 손해배상으로 그쳐야 한다.
일곱째, 급속한 개인주의적ㆍ성개방적인 사고방식에 따라 성에 관한 국민의 법의식도 크게 변화하였고, 간통죄 적용과정에서 위자료요구 관철수단으로 악용되어왔으며, 가족법개정으로 이혼시 재산분할청구권이 부여되고, 친권도 남녀 차별없이 평등하게 보장되어 사회적 지위가 상대적으로 열악한 여성도 간통을 굳이 형사처벌보다 손해배상ㆍ이혼 등으로 처리하는 것이 보다 합리적이다.
사람들의 생각은 모두 다르다
간통은 도덕적으로 윤리적으로 비난받아야 한다.
어떤 간통은 도덕적, 윤리적으로도 비난받지 않을 수 있다.
헤어지면 그만이지 오죽하면 간통을 하였겠냐?
조금 참았다가 이혼한 다음에 하면 안되냐?
간통한 연놈은 찢어죽여야 마땅하지.....
참 어려운 문제다.
세상은 자꾸 변해가고
사람들도 계속 바꾸어지고
법도 거듭 탈바꿈을 해가는데
변화하지 않는 것이 어디 있을까?
사랑은 움직이는 거라고?
아니다! 사랑은 절대로 움직이지 않는다!
아내를 사랑하고, 남편을 사랑하는 마음
어떤 상황에서도 변하지 않는 사랑은
결국 자신을 사랑하는 마음에서 출발하는 것 아닐까?
여보, 사랑해요!
(‘07. 9. 12. 최영호)
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