발표: 황필규 변호사 단체: 우리법연구회 월례회 일시: 2008년 1월 12일(토) 오후 3시 장소: 서울중앙법원 20층 세미나실
외국인의 헌법상의 지위와 인권 보장
1. 헌법의 해석
헌법은 기본권의 주체를 ‘국민’으로만 표현하고 있으나 헌법재판소는 ‘기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상’ ‘국민과 유사한 지위에 있는 외국인은 기본권주체가 될 수 있다’고 명시하면서 ‘인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 인간의 권리로서 외국인도 주체가 될 수 있고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 뿐이다’라고 설시하여 헌법규정의 문언에 얽매이지 아니하고 헌법 이론적으로 ‘국민의 권리’와 ‘인간의 권리’를 구분하여 외국인을 ‘인간의 권리’의 주체로 보면서 외국인의 기본권 주체성을 원칙적으로 인정하고 있다.
한편 한국 헌법학계에는 기본권 보장에 관한 헌법 제2장의 표제가 ‘국민의 권리와 의무’라고 되어 있으므로 ‘국민’의 권리만을 보장한 것이지 외국인을 포함하여 널리 ‘인간’의 권리까지 실정 헌법상 보장되는 것이 아니라는 일부 견해가 있기는 하지만, 1) 성질상 인간의 권리로 볼 수 있는 기본권은 외국인에게도 보장되어야 하고 그 밖의 기본권은 상호주의에 따라야 한다는 견해, 2) 한국 국민의 동화적 통합을 해치지 않고 외국인들을 한국사회에 동화시키는 데 필요한 범위 내에서 기본권의 주체가 될 수 있다는 견해 등 외국인의 기본권 주체성을 원칙적으로 인정하는 견해들이 주류를 이루고 있다.
다만 헌법학계의 통설은 생존권적 기본권 혹은 사회적 기본권 등은 국민의 권리로서 외국인에게 당연히 보장되는 것은 아니라는 입장을 취하고 있고 헌법재판소도 최근 결정을 통하여 사회권적 기본권의 경우 국민에 대하여만 인정된다는 입장을 취하였다. 그러나 이들 논의는 후술하는 바와 같이 헌법의 명문의 규정과 이에 근거한 국제법규의 대부분이 차별금지 혹은 내외국인 평등주의를 채택하고 있는 현실에 대한 검토를 배제한 채 이론적인 접근만을 하고 있다는 측면에서, 특히 ‘상호주의’를 선험적으로 전제하고 있다는 점에서 적절하지 못하다. 즉, 유엔이나 국제노동기구에서 채택한 국제법규에서 외국인에 대하여 근로의 권리, 노동3권 등 생존권적 기본권이 보장되어야 한다는 입장을 취하고 있음이 명확한 추세임에 비추어 생존권적 기본권 역시 원칙적으로 자국의 영토 안에 있는 모든 ‘사람’에게 보장되어야 할 성질의 것으로 보아야 할 것이다.
2. 헌법의 규정
헌법 제6조 제2항은 “외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.”고 규정하고 있고 동조 제1항은 “헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”고 명시하고 있다. 헌법재판소는 이에 대하여 “헌법 제6조 제1항의 국제법 존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 동일한 효력을 가진다는 것”이라는 언급을 통하여 그 의미를 재확인하고 있다.
따라서 한국이 가입, 비준한 국제인권조약인 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 ‘자유권규약’라 한다), 경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(이하 ‘사회권규약’라 한다), 모든 형태의 인종차별 철폐에 관한 국제협약(이하 ‘인종차별철폐협약’라 한다) 등은 국내법과 동일한 효력을 가질 뿐만 아니라 이들 조약을 통한 외국인의 인권 보장은 헌법상 명문의 규정에 의한 요청이라고 볼 수 있다.
3. 헌법과 외국인의 헌법상의 지위
결국 헌법의 해석상 외국인도 원칙적으로 기본권의 주체이며 헌법 제6조에 의하여 외국인에게 적용되는 국제법과 조약은 이러한 외국인의 기본권 또는 인권의 보장을 보완 혹은 보충해주는 역할을 한다고 보아야 할 것이다. 비록 헌법재판소의 결정과 학자들의 해석을 통해 외국인의 기본권 주체성이 인정되고는 있지만 미국이나 독일과 같이 헌법에서 이를 명문으로 확인할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 즉, 비록 이들 권리에 대하여도 외국인에게 인정되어야 한다는 논의가 없는 것은 아니지만 적어도 현재 시점에서 헌법적 차원에서는 참정권이나 입국의 자유 등과 관련하여서는 그 기본권의 주체를 ‘국민’으로 규정하되 다른 여타 권리에 관하여는 ‘모든 사람’을 그 기본권의 주체로 규정함이 타당하다 하겠다.
또한 헌법 제11조 평등권 조항의 차별금지대상에 현재 시점에서 그 권리 보호의 특별히 요구된다고 판단되는 장애 등 다른 사회적 소수자 범주와 함께 인종, 민족, 국적 등을 명문으로 규정하여 이들 범주와 관련된 인권 보호를 강조하는 것을 적극적으로 사고할 필요가 있다고 판단된다.
한편 현행 헌법은 “민족의 단결을 공고히 하고”(헌법 전문), “민족문화의 창달에 노력하며”(헌법 제69조) 등 단일민족성을 표방하는 규정만을 두고 있다. 다문화, 다민족사회를 현실로서 받아들이고, 이를 헌법에 어떻게 반영할 수 있는지를 연구하여 보는 것도 필요하다고 하겠다.
이주노동자의 인권-노동권, 사회보장 및 단속, 보호, 강제퇴거상의 절차보장을 중심으로
발표: 황필규 변호사
단체: 우리법연구회 월례회
일시: 2008년 1월 12일(토) 오후 3시
장소: 서울중앙법원 20층 세미나실
외국인의 헌법상의 지위와 인권 보장
1. 헌법의 해석
헌법은 기본권의 주체를 ‘국민’으로만 표현하고 있으나 헌법재판소는 ‘기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상’ ‘국민과 유사한 지위에 있는 외국인은 기본권주체가 될 수 있다’고 명시하면서 ‘인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 인간의 권리로서 외국인도 주체가 될 수 있고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 뿐이다’라고 설시하여 헌법규정의 문언에 얽매이지 아니하고 헌법 이론적으로 ‘국민의 권리’와 ‘인간의 권리’를 구분하여 외국인을 ‘인간의 권리’의 주체로 보면서 외국인의 기본권 주체성을 원칙적으로 인정하고 있다.
한편 한국 헌법학계에는 기본권 보장에 관한 헌법 제2장의 표제가 ‘국민의 권리와 의무’라고 되어 있으므로 ‘국민’의 권리만을 보장한 것이지 외국인을 포함하여 널리 ‘인간’의 권리까지 실정 헌법상 보장되는 것이 아니라는 일부 견해가 있기는 하지만, 1) 성질상 인간의 권리로 볼 수 있는 기본권은 외국인에게도 보장되어야 하고 그 밖의 기본권은 상호주의에 따라야 한다는 견해, 2) 한국 국민의 동화적 통합을 해치지 않고 외국인들을 한국사회에 동화시키는 데 필요한 범위 내에서 기본권의 주체가 될 수 있다는 견해 등 외국인의 기본권 주체성을 원칙적으로 인정하는 견해들이 주류를 이루고 있다.
다만 헌법학계의 통설은 생존권적 기본권 혹은 사회적 기본권 등은 국민의 권리로서 외국인에게 당연히 보장되는 것은 아니라는 입장을 취하고 있고 헌법재판소도 최근 결정을 통하여 사회권적 기본권의 경우 국민에 대하여만 인정된다는 입장을 취하였다. 그러나 이들 논의는 후술하는 바와 같이 헌법의 명문의 규정과 이에 근거한 국제법규의 대부분이 차별금지 혹은 내외국인 평등주의를 채택하고 있는 현실에 대한 검토를 배제한 채 이론적인 접근만을 하고 있다는 측면에서, 특히 ‘상호주의’를 선험적으로 전제하고 있다는 점에서 적절하지 못하다. 즉, 유엔이나 국제노동기구에서 채택한 국제법규에서 외국인에 대하여 근로의 권리, 노동3권 등 생존권적 기본권이 보장되어야 한다는 입장을 취하고 있음이 명확한 추세임에 비추어 생존권적 기본권 역시 원칙적으로 자국의 영토 안에 있는 모든 ‘사람’에게 보장되어야 할 성질의 것으로 보아야 할 것이다.
2. 헌법의 규정
헌법 제6조 제2항은 “외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.”고 규정하고 있고 동조 제1항은 “헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”고 명시하고 있다. 헌법재판소는 이에 대하여 “헌법 제6조 제1항의 국제법 존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 동일한 효력을 가진다는 것”이라는 언급을 통하여 그 의미를 재확인하고 있다.
따라서 한국이 가입, 비준한 국제인권조약인 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(이하 ‘자유권규약’라 한다), 경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(이하 ‘사회권규약’라 한다), 모든 형태의 인종차별 철폐에 관한 국제협약(이하 ‘인종차별철폐협약’라 한다) 등은 국내법과 동일한 효력을 가질 뿐만 아니라 이들 조약을 통한 외국인의 인권 보장은 헌법상 명문의 규정에 의한 요청이라고 볼 수 있다.
3. 헌법과 외국인의 헌법상의 지위
결국 헌법의 해석상 외국인도 원칙적으로 기본권의 주체이며 헌법 제6조에 의하여 외국인에게 적용되는 국제법과 조약은 이러한 외국인의 기본권 또는 인권의 보장을 보완 혹은 보충해주는 역할을 한다고 보아야 할 것이다. 비록 헌법재판소의 결정과 학자들의 해석을 통해 외국인의 기본권 주체성이 인정되고는 있지만 미국이나 독일과 같이 헌법에서 이를 명문으로 확인할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 즉, 비록 이들 권리에 대하여도 외국인에게 인정되어야 한다는 논의가 없는 것은 아니지만 적어도 현재 시점에서 헌법적 차원에서는 참정권이나 입국의 자유 등과 관련하여서는 그 기본권의 주체를 ‘국민’으로 규정하되 다른 여타 권리에 관하여는 ‘모든 사람’을 그 기본권의 주체로 규정함이 타당하다 하겠다.
또한 헌법 제11조 평등권 조항의 차별금지대상에 현재 시점에서 그 권리 보호의 특별히 요구된다고 판단되는 장애 등 다른 사회적 소수자 범주와 함께 인종, 민족, 국적 등을 명문으로 규정하여 이들 범주와 관련된 인권 보호를 강조하는 것을 적극적으로 사고할 필요가 있다고 판단된다.
한편 현행 헌법은 “민족의 단결을 공고히 하고”(헌법 전문), “민족문화의 창달에 노력하며”(헌법 제69조) 등 단일민족성을 표방하는 규정만을 두고 있다. 다문화, 다민족사회를 현실로서 받아들이고, 이를 헌법에 어떻게 반영할 수 있는지를 연구하여 보는 것도 필요하다고 하겠다.
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* 출처 및 링크 : 공익변호사그룹 공감 http://www.kpil.org/data/data_view.asp?board_no=1&search_keyword=&search_type=&page=1&idx=112