어떤 판사님이 촛불집회를 주동한 혐의로 기소된 피고인의 재판과정에서 “일몰 전,후 열리는 옥외집회 또는 시위를 금지하고, 불가피할 경우 질서유지를 조건으로 허용한다”고 정한 집회및시위에관한법률(이하 “집시법”) 제10조가 헌법이 보장하는 집회의 자유를 침해한다면서 위헌법률심판을 제청하였다고 한다.
헌법 제21조는 모든 국민은 언론, 출판의 자유와 집회, 결사의 자유를 가지고(제1항), 언론, 출판에 대한 허가나 검열과 집회, 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다(제2항)고 규정하고 있다.
국민의 자유와 권리는 본질적인 내용이 아닌 한 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있지만(헌법 제37조), 헌법에서 명문으로 집회, 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다고 하여 집회와 결사의 자유에 대하여는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에도 허가제를 실시할 수 없도록 규정하고 있으니 헌법을 개정하지 않고는 법률로 집회, 결사에 대하여 허가제를 입법할 수는 없을 것이다.
언론, 출판의 자유와 함께 집회와 결사의 자유가 그만큼 민주사회를 이루는 기본이 되는 중요한 요소이기 때문이다.
한편, 집시법은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 사전에 관할 경찰서장에서 집회, 시위신고서를 제출하여야 하고(동법 제6조), 야간에 하는 옥외집회나 시위는 원칙적으로 금하되 일정한 경우에 관할 경찰서장이 허용하면 가능하도록 규정하고 있다(동법 제10조).
집시법은 1988년까지 모든 야간의 집회와 시위를 금지하다가(법률 제4017호) 이러한 일반적 금지규정이 집회의 자유를 보장하는데 부족하다는 반성으로 1989년에는 경찰서장이 허용하면 일정한 경우 야간의 “집회”는 가능하게 하였다(법률 제4095호).
위 규정에 의하면 일반적으로 야간의 집회, 시위는 금지하되 야간의 “집회”는 경찰서장이 허용하면 할 수 있다는 것인데 허용이나 허가나 같은 말이라고 본다면 이 판사님의 지적대로 야간의 집회에 대한 허가제 규정이 헌법규정의 취지에 위반한다고 볼 수 있을 것이다.
그런데 과연 헌법이 정하는 집회의 자유에 시위의 자유가 당연히 포함되는 것일까?
우리 헌법학자들은 시위는 소위 “움직이는 집회”라고 하여 집회의 자유에는 당연히 시위의 자유가 포함된다고 한다.
이러한 이론에 의한다면 무슨 일이 있더라도 집회는 물론, 시위행위에 대한 허가제는 허용할 수 없다는 결론에 이르고 말 것이다.
그렇다면 “야간집회를 금지하면 겨울철에는 낮이 8시간에 불과해 야간집회 금지를 예외적 금지로 보기에는 범위가 너무 넓다”는 위 판사님의 의견은 일반적으로 야간의 집회, 시위를 전적으로 금지한 집시법의 규정 자체가 위 헌법규정에 위반된다는 것일까?
앞서 본 바와 같이 현행 집시법은 야간의 시위는 허가제가 아니라 아예 전면적으로 금지하고, 야간의 집회는 일정한 경우 경찰서장이 허용하면 집회를 할 수 있도록 규정하고 있는데 만약 일반적으로 야간의 집회, 시위를 금지한 집시법의 규정마저도 위 헌법규정에 위반된다면 어떤 결론에 이를 것인가?
자생된 민주주의가 아니라 수입된 민주주의를 이 땅에 실현하는 과정에서 우리는 그동안 얼마나 많은 시행착오와 고통을 겪어왔던가?
야간에 사유재산을 몰수하고, 계급혁명을 통하여 국가를 공산주의화하려는 집회와 시위, 무기를 든 사람과 자동차로 주요간선 도로와 고속도로, 철도와 지하철과 비행장을 가로막거나 병원을 둘러싸 환자들의 치료를 방해하고, 발전소를 에워싸고 발전과 송전을 방해하는 집회와 시위....
야간의 집회, 시위를 전적으로 금지한 현행 집시법이 위헌이라고 주장하는 입장에서는 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 시위가 아닌 한 이러한 목적의 야간집회, 시위라도 일단 신고만 하면 시위를 할 수 있고, 야간에 진행되는 집회, 시위를 보아가면서 그 집회, 시위가 집시법의 다른 규정에 위반한 경우에만 이를 제지하고 금지할 수 있다는 것이 현행 집시법의 태도라고 보아야 한다는 것이다.
집회란 “여러 사람이 어떤 목적을 위하여 일시적으로 모이는 모임”을 말하고(meeting; assembly; gathering; congregation, meet together; gather; assemble; congregate : 네이버 사전 참조), 결사란 “특정한 목적을 이루기 위하여 결합관계를 맺는 단체 또는 그러한 단체를 만드는 행위(association; society; fraternity: form an association 네이버 사전 참조)”를 말한다.
한편, 집시법 제2조는 “옥외집회”란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말하고, “시위”란 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.고 규정하고 있다.
집회는 사전에 있는 그대로 정적인 개념으로 장소가 고정된 개념이고, 시위란 집시법의 규정대로 행진하는 것으로 집회장의 이동을 의미하는 것이므로 집회와 시위는 전혀 다른 개념으로 보아 헌법이 보장하는 집회의 자유에는 시위의 자유는 포함되지 않는다고 주장하는 헌법학자는 없는 것 같다.
집회와 시위는 개념상으로도 전혀 다를 뿐만 아니라 현실적으로 시위행위가 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리를 해할 위험성이 크고, 다른 사람의 자유와 권리를 침해할 가능성이 집회행위보다 훨씬 높은데도 헌법이 집회와 시위를 구분하지 않고, 시위의 자유가 집회의 자유에 당연히 포함된다고 보아야 하는 이유는 장소가 고정된 집회의 자유만으로는 민주주의 기본질서를 파괴하는 권력에 대하여 국민의 표현의 자유가 효과적으로 발현할 수 없을 것이기 때문일 것이다.
허지만, 현실적으로 사람들의 의견은 다르다.
집회건 시위건 꼭 한밤중에 대로를 가로막고 하여야 하냐?
세상의 많은 나라들이 야간의 시위는 금지하고 있는데도 시위에 시달린 우리나라가 야간의 시위까지 보장한다면 분열된 국민들의 분노와 집단이기주의에는 어떻게 대처하라는 말이냐?
아니 그럼 대낮에 일 안하고 집회, 시위를 어떻게 하냐?
대로에서 해야 다른 사람들에게 의사전달을 효과적으로 할 수 있지 어디 구석에서 하면 무슨 소용이 있냐?
우리나라 같이 권력의 부패가 심한 나라에서는 야간의 집회, 시위도 반드시 보장되어야 한다.
통설이 주장하는 바와 같이 시위를 움직이는 집회라고 하더라도 집회와 시위는 개념 자체가 다르고, 그 보호의 필요성이나 다른 사람의 자유과 권리를 침해할 가능성의 정도도 전혀 다르므로 언젠가 헌법개정의 기회가 있으면 협의의 집회의 자유와 고유한 의미의 시위의 자유는 이를 구분하여 보호의 정도를 달리하는 것이 옳지 않은지 깊이 생각해 볼 때가 아닐까?
고전적인 의미에서 시위의 자유는 민주주의를 지키려는 시민들을 위한 것이지만, 현대적인 의미의 시위의 자유는 그러한 것을 넘어 모든 사회구성원의 복잡다단한 이해관계의 대립을 해결하는 물리적인 힘의 행사라는데 더 큰 의의가 있고, 그러한 힘의 충돌에 대하여 국가가 사회를 방호하고, 다른 시민의 권리를 보장하여야 한다는 필요성을 고려하여야 하기 때문이다.
사람들은 이리저리 자신들의 입장이 옳다고 열을 올리지만
좌우간 위 판사님의 주장대로 집시법을 잘못 만들어 헌법에 위반하는 규정이 있음에도 우리 법률가들이 그동안 이를 찾아내지도 못한채 그대로 적용한 것이라면 그 잘못은 참으로 크다고 할 수밖에 없다.
그렇다면 위헌심판결정이 날 경우에 이 판사님은 이번에 촛불집회를 야간에 개최한 행위로 기소된 사람들에게 무죄를 선고하겠다는 것일까?
공소장 내용을 알 수는 없으나 집시법의 처벌규정이 야간에 시위를 개최한 주최자를 처벌하는 것(제23조 제1호)이므로 그 행위를 기소하였지 허가를 받지 않고 야간시위를 주최하였다고 기소하지는 않았을 것이 분명한데 그렇다면 동 공소사실은 야간시위의 허가제(허용제)와 무관하여 재판의 전제가 된다고 보기 어려울 것임에도 위헌심판을 제청한 이유는 무엇일까?
매스컴은 이 판사님이 마치 피고인들을 두둔한다고 맹비난하고 있지만
이런 비난을 무릅쓰고 위헌심판을 제청한 용기는 대단하지 않을 수 없다.
이런 과정을 거치면서 우리는 또 발전하는 것이 아닐까?
참 골치 아픈 세상이다
언제나 시뻘건 머리띠를 두르고 대로를 가로막은채 몽둥이를 들고 하늘을 향하여 주먹질하는 사람들의 모습이 없는 사회가 될 것인가?
법대로 하자는 판사님
(시카고 노스웨스턴 대학교 정문)
[법대로 하자는 판사님!]
어떤 판사님이 촛불집회를 주동한 혐의로 기소된 피고인의 재판과정에서 “일몰 전,후 열리는 옥외집회 또는 시위를 금지하고, 불가피할 경우 질서유지를 조건으로 허용한다”고 정한 집회및시위에관한법률(이하 “집시법”) 제10조가 헌법이 보장하는 집회의 자유를 침해한다면서 위헌법률심판을 제청하였다고 한다.
헌법 제21조는 모든 국민은 언론, 출판의 자유와 집회, 결사의 자유를 가지고(제1항), 언론, 출판에 대한 허가나 검열과 집회, 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다(제2항)고 규정하고 있다.
국민의 자유와 권리는 본질적인 내용이 아닌 한 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있지만(헌법 제37조), 헌법에서 명문으로 집회, 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다고 하여 집회와 결사의 자유에 대하여는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에도 허가제를 실시할 수 없도록 규정하고 있으니 헌법을 개정하지 않고는 법률로 집회, 결사에 대하여 허가제를 입법할 수는 없을 것이다.
언론, 출판의 자유와 함께 집회와 결사의 자유가 그만큼 민주사회를 이루는 기본이 되는 중요한 요소이기 때문이다.
한편, 집시법은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 사전에 관할 경찰서장에서 집회, 시위신고서를 제출하여야 하고(동법 제6조), 야간에 하는 옥외집회나 시위는 원칙적으로 금하되 일정한 경우에 관할 경찰서장이 허용하면 가능하도록 규정하고 있다(동법 제10조).
집시법은 1988년까지 모든 야간의 집회와 시위를 금지하다가(법률 제4017호) 이러한 일반적 금지규정이 집회의 자유를 보장하는데 부족하다는 반성으로 1989년에는 경찰서장이 허용하면 일정한 경우 야간의 “집회”는 가능하게 하였다(법률 제4095호).
위 규정에 의하면 일반적으로 야간의 집회, 시위는 금지하되 야간의 “집회”는 경찰서장이 허용하면 할 수 있다는 것인데 허용이나 허가나 같은 말이라고 본다면 이 판사님의 지적대로 야간의 집회에 대한 허가제 규정이 헌법규정의 취지에 위반한다고 볼 수 있을 것이다.
그런데 과연 헌법이 정하는 집회의 자유에 시위의 자유가 당연히 포함되는 것일까?
우리 헌법학자들은 시위는 소위 “움직이는 집회”라고 하여 집회의 자유에는 당연히 시위의 자유가 포함된다고 한다.
이러한 이론에 의한다면 무슨 일이 있더라도 집회는 물론, 시위행위에 대한 허가제는 허용할 수 없다는 결론에 이르고 말 것이다.
그렇다면 “야간집회를 금지하면 겨울철에는 낮이 8시간에 불과해 야간집회 금지를 예외적 금지로 보기에는 범위가 너무 넓다”는 위 판사님의 의견은 일반적으로 야간의 집회, 시위를 전적으로 금지한 집시법의 규정 자체가 위 헌법규정에 위반된다는 것일까?
앞서 본 바와 같이 현행 집시법은 야간의 시위는 허가제가 아니라 아예 전면적으로 금지하고, 야간의 집회는 일정한 경우 경찰서장이 허용하면 집회를 할 수 있도록 규정하고 있는데 만약 일반적으로 야간의 집회, 시위를 금지한 집시법의 규정마저도 위 헌법규정에 위반된다면 어떤 결론에 이를 것인가?
자생된 민주주의가 아니라 수입된 민주주의를 이 땅에 실현하는 과정에서 우리는 그동안 얼마나 많은 시행착오와 고통을 겪어왔던가?
야간에 사유재산을 몰수하고, 계급혁명을 통하여 국가를 공산주의화하려는 집회와 시위, 무기를 든 사람과 자동차로 주요간선 도로와 고속도로, 철도와 지하철과 비행장을 가로막거나 병원을 둘러싸 환자들의 치료를 방해하고, 발전소를 에워싸고 발전과 송전을 방해하는 집회와 시위....
야간의 집회, 시위를 전적으로 금지한 현행 집시법이 위헌이라고 주장하는 입장에서는 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 시위가 아닌 한 이러한 목적의 야간집회, 시위라도 일단 신고만 하면 시위를 할 수 있고, 야간에 진행되는 집회, 시위를 보아가면서 그 집회, 시위가 집시법의 다른 규정에 위반한 경우에만 이를 제지하고 금지할 수 있다는 것이 현행 집시법의 태도라고 보아야 한다는 것이다.
집회란 “여러 사람이 어떤 목적을 위하여 일시적으로 모이는 모임”을 말하고(meeting; assembly; gathering; congregation, meet together; gather; assemble; congregate : 네이버 사전 참조), 결사란 “특정한 목적을 이루기 위하여 결합관계를 맺는 단체 또는 그러한 단체를 만드는 행위(association; society; fraternity: form an association 네이버 사전 참조)”를 말한다.
한편, 집시법 제2조는 “옥외집회”란 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말하고, “시위”란 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.고 규정하고 있다.
집회는 사전에 있는 그대로 정적인 개념으로 장소가 고정된 개념이고, 시위란 집시법의 규정대로 행진하는 것으로 집회장의 이동을 의미하는 것이므로 집회와 시위는 전혀 다른 개념으로 보아 헌법이 보장하는 집회의 자유에는 시위의 자유는 포함되지 않는다고 주장하는 헌법학자는 없는 것 같다.
집회와 시위는 개념상으로도 전혀 다를 뿐만 아니라 현실적으로 시위행위가 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리를 해할 위험성이 크고, 다른 사람의 자유와 권리를 침해할 가능성이 집회행위보다 훨씬 높은데도 헌법이 집회와 시위를 구분하지 않고, 시위의 자유가 집회의 자유에 당연히 포함된다고 보아야 하는 이유는 장소가 고정된 집회의 자유만으로는 민주주의 기본질서를 파괴하는 권력에 대하여 국민의 표현의 자유가 효과적으로 발현할 수 없을 것이기 때문일 것이다.
허지만, 현실적으로 사람들의 의견은 다르다.
집회건 시위건 꼭 한밤중에 대로를 가로막고 하여야 하냐?
세상의 많은 나라들이 야간의 시위는 금지하고 있는데도 시위에 시달린 우리나라가 야간의 시위까지 보장한다면 분열된 국민들의 분노와 집단이기주의에는 어떻게 대처하라는 말이냐?
아니 그럼 대낮에 일 안하고 집회, 시위를 어떻게 하냐?
대로에서 해야 다른 사람들에게 의사전달을 효과적으로 할 수 있지 어디 구석에서 하면 무슨 소용이 있냐?
우리나라 같이 권력의 부패가 심한 나라에서는 야간의 집회, 시위도 반드시 보장되어야 한다.
통설이 주장하는 바와 같이 시위를 움직이는 집회라고 하더라도 집회와 시위는 개념 자체가 다르고, 그 보호의 필요성이나 다른 사람의 자유과 권리를 침해할 가능성의 정도도 전혀 다르므로 언젠가 헌법개정의 기회가 있으면 협의의 집회의 자유와 고유한 의미의 시위의 자유는 이를 구분하여 보호의 정도를 달리하는 것이 옳지 않은지 깊이 생각해 볼 때가 아닐까?
고전적인 의미에서 시위의 자유는 민주주의를 지키려는 시민들을 위한 것이지만, 현대적인 의미의 시위의 자유는 그러한 것을 넘어 모든 사회구성원의 복잡다단한 이해관계의 대립을 해결하는 물리적인 힘의 행사라는데 더 큰 의의가 있고, 그러한 힘의 충돌에 대하여 국가가 사회를 방호하고, 다른 시민의 권리를 보장하여야 한다는 필요성을 고려하여야 하기 때문이다.
사람들은 이리저리 자신들의 입장이 옳다고 열을 올리지만
좌우간 위 판사님의 주장대로 집시법을 잘못 만들어 헌법에 위반하는 규정이 있음에도 우리 법률가들이 그동안 이를 찾아내지도 못한채 그대로 적용한 것이라면 그 잘못은 참으로 크다고 할 수밖에 없다.
그렇다면 위헌심판결정이 날 경우에 이 판사님은 이번에 촛불집회를 야간에 개최한 행위로 기소된 사람들에게 무죄를 선고하겠다는 것일까?
공소장 내용을 알 수는 없으나 집시법의 처벌규정이 야간에 시위를 개최한 주최자를 처벌하는 것(제23조 제1호)이므로 그 행위를 기소하였지 허가를 받지 않고 야간시위를 주최하였다고 기소하지는 않았을 것이 분명한데 그렇다면 동 공소사실은 야간시위의 허가제(허용제)와 무관하여 재판의 전제가 된다고 보기 어려울 것임에도 위헌심판을 제청한 이유는 무엇일까?
매스컴은 이 판사님이 마치 피고인들을 두둔한다고 맹비난하고 있지만
이런 비난을 무릅쓰고 위헌심판을 제청한 용기는 대단하지 않을 수 없다.
이런 과정을 거치면서 우리는 또 발전하는 것이 아닐까?
참 골치 아픈 세상이다
언제나 시뻘건 머리띠를 두르고 대로를 가로막은채 몽둥이를 들고 하늘을 향하여 주먹질하는 사람들의 모습이 없는 사회가 될 것인가?
('08. 10. 최영호변호사)
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