i. 권력작용 : 행정주체가 공권력의 주체로서 우월적인 지위에서 국민에 대하여 일방적으로 명령 강제
ii. 관리작용 : 비권력작용으로서 행정주체가 공물 공기업 등을 관리 경영
iii. 국고작용 : 행정주체가 사경제주체로서 사인과 법률관계를 형성
가. 권력적 국가작용에 대한 효력
(1) 의의
- 기본권은 국가에 대한 개인의 주관적 공권임. 따라서 기본권은 모든 공권력적 국가작용을 직접 구속하는 효력을 가진다.
- 독일 기본법 제1조 제3항은 '이하의 기본권은 직접 효력을 갖는 법으로서 입법, 집행 및 사법권을 구속한다.' 명시
- 우리 헌법 제10조 제2문 '국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.'
(2) 개별기본권의 대국가적 효력
- 모든 기본권이 모든 국가권력을 직접 구속하는 것은 아니다.
i. 평등권 : 법 앞의 평등이 '법적용의 평등' 뿐 아니라, '법내용의 평등'까지 포함하므로 행정, 사법, 입법권 모두를 구속함.
ii. 자유권 : 국가권력에 대한 방어권이므로 모든 국가권력을 구속함
iii. 청구권적 기본권 : 우리 헌법상 청구권적 기본권은 직접효력규정으로 되어 있기 때문에 ? 모든 국가권력을 구속함. 그러나 청구권적 기본권을 권리로서 행사할 수 있기 위해서는 구체적 입법이 필요함.
iv. 참정권 : ex. 피선거권, 공무담임권 등. 민주국가의 근간을 이루는 중요부분으로서 모든 국가권력에 대해 직접 효력 미침.
v. 사회적 기본권 : 추상적 권리설, 입법위임규정설 - 입법자만을 구속할 뿐 사법권과 행정권을 구속하지 못 함. / 구체적 권리설 - 입법불충분이나 입법부작위에 대하여 위헌법률심판 또는 헌법소원을 제기할 수 있다는 점에서 권리성을 인정하는 정도에 불과.
나. 비권력적 국가작용에 대한 효력
(1) 관리작용에 대한 효력
- 공행정작용으로서 공권력으로서의 실질을 가짐. 기본권의 효력이 미친다는 점에 이견 없음.
(2) 국고작용에 대한 효력
가) 국고작용의 유형
- 순수한 국고작용 : 영리경제적 활동,물자조달작용. 물품매매계약체결행위, 건설도급계약체결행위. 국가의 은행경영, 주식시장에 참여.
- 행정사법 : 공행정작용인 전기, 수도 등의 공급을 사법상 계약에 의해 하는 것. 형식으로는 국고작용이나 실직은 국고작용이 아님.
나) 학설
a. 부정설(사법적용설)
- 같은 성질의 관계는 같은 법으로 규율되어야 한다.
- 국고관계에는 사법이 적용 됨.
- 기본권의 대사인효의 문제로 이해함.
- 따라서 기본권의 대사인효를 부정할 경우 기본권의 기속력도 부정.
b. 긍정설
- 모든 국고작용에 기본권의 효력이 미친다는 견해(다수설)와
- 순수한 국고작용에는 기본권의 효력이 미치지 아니하고 행정사법의 경우에만 기본권에 구속된다고 보는 견해 있음.
(3) 국고작용에 있어 기본권침해시의 권리구제방법
가) 헌법소원심판
- 국고작용은 공권력으로서의 실질이 없으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사로 볼 수 없다.(가능하다는 견해도 있음)
- 공권력 행사는 공권력 주체에 의한 작용으로서 그 실질이 일방적으로 국민의 권리 의무 내지 법적 지위에 직접적인 영향을 가져오는 행위임. (국고작용은 공권력행사가 아니라는 의견임)
- 헌법재판소는 서울시가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(공특법)에 따라 사인의 토지를 협의취득하여 부당하게 적은 보상금을 지급하였다 하여 헌법소원을 제기한 사건에서 행정청이 사경제주체로서 하는 사법상 법률행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사가 아니라고 판시함. 1992.11.12. 90헌마160.
나) 국가배상청구
- 국가배상법 제2조 제1항. i. 공무원이 ii. 직무를 집행함에 당하여 iii. 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 iv. 타인에게 손해를 가하였을 것.
- '직무상의 행위'의 범위 문제. 협의설(권력작용만), 광의설(권력작용과 비권력작용으로서 관리작용만), 최광의설(권력작용과 관리작용 및 국고작용까지 포함). / 광의설이 통설.
- 광의설에 따르면 국고작용으로 기본권을 침해당했더라도 국가에 손해배상을 청구할 수 없고, 단지 민사상 불법행위에 기한 손해배상청구만을 할 수 있다.
* 국고작용에 대한 국가배상청구(1970.11.24. 70다1148)
- 국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에서의 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다고 함이 본원의 판례이므로, 원심이 피고에게 민법상의 손해배상책임이 있다고 판시한 조치는 정당하다.
III. 기본권의 대사인적 효력
- 기본권은 전통적으로 국가권력에 대해 개인의 자유와 권리를 방어하기 위한 대국가적 방어권이었음.
- 따라서 사인 상호간의 관계에서는 사적 자치 계약자유를 최고의 원리로 한 사법 체계가 형성되어, 기본권이 사인간에 있어서는 효력을 갖지 않는다는 것이 과거의 다수설이었다.
- 그러나 오늘날 개인의 자유와 권리는 사회적 세력 단체 개인 등에 의해 침해되는 사례가 많아져 보호 필요성이 대두되었다.
1. 기본권의 대사인적 효력이론의 배경
(1) 현실적 배경
- 자본주의의 고도화와 사회생활의 복잡화에 따라서 국가에 유사한 기구를 가지고 국가와 유사한 기능을 하는 사회적 세력들 등장하고 이들 사회적 세력에 의하여 일반 국민의 권리와 자유가 부당하게 침해당할 가능성이 증대함.
(2) 이념적 배경
- 기본권의 이중적 성격론의 등장.
- 객관적 가치질서로서의 성격은 보편적 효력을 인정하게 됨.
2. 대사인적 효력에 관한 독일의 이론
- 학설과 판례는 사인간의 기본권 효력을 당연히 전제
- 기본권이 사인간에 적용되는 절차와 방법에 관해서는 직접 효력설과 간접효력설이 대립
- 연방헌법재판소의 판례와 다수설은 간접효력설
(1) 효력부인설
- 기본권은 대국가적 방어권이므로 국가권력만을 대상으로 함
- 사인간의 합의에 따라 자신의 자유를 제한하는 부당하지 않음
- 사인에 의한 침해행위로부터 기본권을 보호하는 데에는 일반법률로도 충분함
- 오늘날 동조자를 찾아보기 힘듬
(2) 직접효력설(직접적용설)
- 기본권이 사법상의 일반원칙과 같은 '매개물'을 통할 필요도 없이 직접 사인 상호간의 법률관계에 적용 됨.
- 기본권은 사법에 있어 직접 규범적 효력을 발생함
- 사법상 계약이라 할지라도 헌법상의 기본권을 침해하는 것이면, 무효인 법률행위가 됨.
- 단 헌법의 명문 규정상 또는 기본권의 성질상 사인 상호간의 관계에 직접 적용될 수 있는 기본권만이 직접 효력을 가짐.
- 한스 니퍼다이, 독일연방노동법원 '노동관계에서 여성의 독신을 요구하는 것은 혼인과 가족의 보호 등에 위배됨.'
- 사적자치를 부인하는 것이 되어 공사법이원체계에 혼란을 가져올 위험이 있음
(3) 간접효력설(간접적용설)
- 헌법이 기본권의 직접적 사인효력을 명시하고 있는 경우를 제외하고는 직접 적용은 어렵고 사법의 일반조항이라는 매개수단을 통하여 간접적으로 사인상호간에도 적용된다.
- 기본권이 사법질서 내에서 그 독자성을 존중하는 가운데 간접적으로 적용되어야 함.
- 신의성실, 공서양속, 권리남용, 불법행위
- 그러나 당사자의 기본권을 침해하는 계약이나 법률행위가 곧바로 민법의 공서양속조항(민103)의 위반으로 무효가 된다고 보기는 어려움. 국가에 의한 침해였다면 위헌이었을 것도 사인간에는 민법적으로 합법일 수 있다.
- 권터 뒤리히, 독일연방헌법재판소 'luth 판결'. '기본법의 기본권규정에는 객관적 가치질서가 구체화되어 있다. 이 가치질서는 헌법상의 근본결단으로서 법의 전영역에 타당하고 민법에는 사법규정에 의해 간접적으로 기본권의 법내용이 많이 들어가 있다. 이 법 내용은 그 중에서도 특히 강행법규를 구속하고, 일반조항을 통하여 법관을 개별적으로 구속한다.'
(4) 방어권설
- 기본권의 대사인적 효력을 대국가적 효력과 유사하게 구성하려고 하는 방식
- 슈바베(J. Schwabe) '사인에 의한 기본권침해는 결국 그것을 막지 못한 국가에 의한 기본권침해에 해당한다'
- 기본권이 모든 사법관계에 당연히 적용된다고 주장
- 그러나 국가에 대한 방어권의 문제를 국가의 기본권보호의무의 문제와 혼동한 것임. 기본권보호의무는 기본권을 주관적 방어권으로만 이해할 경우에는 설명될 수 없다. 이 경우 침해금지의 소극적 의무만 발생할 뿐, 보호의 적극적 의무는 없기 때문.
3. 미국에서의 이론 전재
(1) 국가행위의제이론의 의의
- 미국에서는 오랫동안 자연법적인 기본권사상에 입각하여 기본권의 대사인적 효력을 인정하지 않았음.
- 사인에 의한 인종차별의 문제를 중심으로 판례와 이론 변경...
- 사인의 행위를 국가의 행위와 동일시하거나 적어도 국가작용인 것처럼 의제하지 않으면 아니된다.
(2) 국가행위의제이론의 유형
a. 국가재산이론
- 국가재산을 임차한 사인이 그 시설에서 행한 기본권침해를 국가행위와 동일시
b. 국가원조이론
- 국가에서 재정적 원조나 토지수용권, 조세면제 등의 원조를 받는 사인이 행한 사적 기본권 침해행위를 국가행위와 동일시
c. 통치기능이론
- 성질상 통치기능을 행하는 정당이나 대학 등의 사인의 기본권침해행위를 국가적 행위와 동일시
d. 사법집행이론
- 사인의 기본권침해행위가 재판상의 문제가 된 경우 그것이 법원에 의해 사법적으로 집행될 때 그 집행은 위헌적 국가행위가 됨
e. 특권부여의 이론
- 국가로부터 특별한 권한이 부여되고 그 한도 내에서 국가의 광범위한 규제를 받고 국가와의 사이에 밀접한 관계가 있을 때 사적 행위를 국가행위와 동일시
4. 한국헌법상 기본권의 대사인적 효력
(1) 학설
- 현행헌법은 기본권의 대사인적 효력에 관해 아무런 규정도 두고 있지 않음
- 국내 학설은 간접적 효력설을 원칙으로 하여, 첫째, 성질상 사인간의 관계에 적용될 수 없는 기본권은 배제되고 둘째, 헌법의 명문규정상 또는 성질상 사인 상호간의 관계에 직접 적용될 수 있는 기본권은 직접 적용되며, 끝으로 성질상 사인간의 관계에서도 적용될 수 있는 그 밖의 기본권은 간접적용된다.
(2) 검토
a. 적용이 부인되는 대국가적 기본권
- 성질상 사인간에 적용될 수 없는 기본권..
- 청구권적 기본권 : 청원권, 재판청구권, 형사보상청구권, 국가배상청구권, 범죄피해자구조청구권 등
- 사법절차적 기본권 : 불리한 진술거부권, 변호인의 도움을 받을 권리, 구속적부심사청구권 등
- 참정권 : 선거권, 공무담임권, 국민투표권 등
- 소급입법에 의한 참정권제한, 재산권박탈금지 등
b. 직접적용되는 대사인적 기본권
- 권영성: 근로3권
- 허영: 언론출판의 자유
- 김철수: 근로3권, 언론출판의 자유, 인간의 존엄과 가치 행복추구권, 참정권
i. 근로3권
- 본질적으로 사용자와 근로자를 당사자로 하는 근로관계를 전제로 하는 것이어서 성질상 사인상호간에도 직접적용된(다수설)
- 그러나 노동조합및노동관계조정법이 직접 정하므로 주장에 어려움이 있다(정종섭).
ii. 언론출판의 자유
- 헌법 제21조(언론 출판 집회 결사의 자유 등, 언론 출판에 의한 피해배상) 1항. 모든 국민은 언론 출판의 자유와 집회 결사의 자유를 가진다. 2항. 언론 출판에 대한 허가나 검열과 집회 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 3항. 통신 방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다. 언론 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
- 헌법 제21조 4항은 명예나 권리에 대사인적 직접효력이 인정된다고 볼 수는 있어도 언론 출판의 자유에 대사인적 직접효력이 부여된 것으로 인정하기 어렵다.
iii. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권
- 모든 기본권의 이념적 전제가 되고 목적이 되는 객관적 헌법원리.
- 행복추구권은 헌법에 규정되어 있든 규정되어 있지 않든 모든 개별기본권을 포괄하는 성격을 가진다.
- 인간의 존엄과 가치 행복추구권에 직접적 대사인효를 인정하는 것은 곧 헌법의 모든 개별기본권에 직접적 대사인효를 인정하는 것과 다름 없음.
iv. 환경권
- 간접적용설과 직접적용설이 대립함.
- 직접적용설은 헌법 제35조 제1항(모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다)이 국가만이 아니라 국민에게도 환경보전의무를 부과하고 있는 이상 환경권은 사인에게도 직접 적용된다고 본다.
c. 간접 적용되는 기본권
- 이들 이외의 기본권은 원칙적으로 간접 적용된다고 본다.
5. 기본권이 사인간에 적용되는 구체적인 형태
(가) 헌법규정에 의한 방법
- 독일기본법 제9조 제3항. '근로조건 및 경제조건을 유지하고 또 개선하기 위하여 단체를 결성하는 권리는 각 개인 및 모든 직업에 대하여 보장된다. 이 권리를 제한하거나 또는 방해하려고 하는 합의는 무효이며, 이를 목적으로 한 조치는 위법이다.' 근로자의 단결권에 대하여 헌법규정이 사인 상호간에 직접적용될 수 있다.
- 사인을 기본권의 수범자로 명시, 사인인 수범자가 타인의 기본권과 관련하여 준수해야 할 규범내용, 사인인 수범자의 규범위반행위의 위법성, 그러한 행위의 법적 효과 명시
(나) 법률규정에 의한 방법
- 입법권자는 헌법에 의하여 부여된 입법의무 입법형성권에 의거하여 사인 상호간의 관계에서, 한편으로는 기본권의 구체화 보충 실현을 도모하면서 다른 한편으로는 기본권 상호간 또는 기본권과 공익 사이의 조화적 실현을 위한 기본권의 제한 조정도 하게 된다.
- 오늘날 기본권의 대사인적 효력과 관련하여 사인 상호간의 관계를 규율하는 법률규정은 다양한 형태로 무수히 존재한다.
(다) 법률해석에 의한 방법
- 법관은 법률의 해석 적용에 있어서 헌법의 기본권 규정에 합치하도록 하여야 하며, 법률자체가 기본권을 침해하는 위헌적인 내용일 경우에는 위헌법률심사를 통해 합헌적 법률을 적용하여야 한다.
- 법률자체의 기본권 침해와는 달리 법관이 기본권 가치를 도외시 하는 경우 재판헌법소원이 인정되지 않는 현행 법제도하에서 이에 대한 통제가 곤란하다..
(라) 헌법해석에 의한 방법
- 구체적 사실관계에 대한 헌법의 명문규정이나 법률규정이 없는 경우.에는 헌법해석에 의하여 기본권 규정을 확대 적용함.
a. 헌법소원심판청구 : 8가지 요건 중 공권력의 행사 불행사의 공권력의 주체는 국민의 권리 의무 법적지위에 우월적인 지위에서 직접 영향을 미치는 작용이어야 한다. 그러나 국고작용은 국민의 권리 의무 법적지위 등에 직접 영향을 미치지 아니하므로 헌법소원이 불가능하다./ 기본권의 효력이 미친다고 해서 반드시 헌법소원 청구가 가능한 것은 아니다. 헌법소원에는 법적요건의 충족이 필요하다.
b. 국가배상청구권(헌법 제29조) : 요건 i. 공무원의 ii. 직무상(직무관련성) iii. 불법행위(고의과실에 의한 불법행위)로 인해 iv. 손해가 발생. "국고작용을 직무행위로 볼 수 있는가의 문제" 학설대립하나 헌재는 국고작용은 직무행위에 불포함 되어 국가배상청구가 불가능하다고 판단하고 있다.
c. 행정소송 : 행정작용에 대해 무효 취소를 구하는 소송으로써 요건으로 '처분성'이 요구되는데, 국고작용은 처분성이 부정되어 행정소송 청구가 불가능하다.
d. 민사상 불법행위 책임(민법 750조) : i. 고의 과실 ii. 위법행위 iii. 손해.. 국고작용을 국가행위로 인정하되 구제절차상 민사상 손해배상 청구 가능.
2. 대사인효
1) 사인의 기본권 침해금지 의무
2) 실현의무는 없음
* 기본권의 대사인효를 인정할 것인가? 인정한다면 직접 적용 또는 간접 적용?
가. 인정된 배경 : 사적자치가 원칙이 됨으로 인해 개인간 힘의 불균형에 따른 불공정 계약 등의 인권유린의 문제 발생.. 노사간 대립 격화되고 자본주의 체제에 위기가 발생함에 따라 국가 개입. 이 때 개입의 근거로.... 사적자치원리보다 우월한 헌법상의 원리(기본권).
나. 적용형태 (222p)
a. 헌법규정에 의함 : 우리나라에는 없음. 독일 기본법 9조 3항.
b. 법률규정에 의함 : ex. 근로기준법, 최저임금법
c. 헌법 법률에 없는 경우 : 헌법해석/ 법률해석 : 어떻게 적용할 것인가의 문제..
i. 직접 적용설 : ex. 장기매매계약의 경우 생명권, 신체를 훼손당하지 않을 권리를 직접 적용 함.
혼인퇴직계약의 경우 근로의 권리, 평등권을 직접 적용.
ii. 간접 적용설 : 사법의 일반조항의 매개.
- 민법 제2조. 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙
- 민법 제103조. 반사회질서 법률행위 무효의 원칙
- 민법 제750조. 불법행위.
ex. 장기매매계약의 경우 민법 제103조의 반사회질서행위로써 위법 무효.
iii. 두 설의 구별
- 직접 : 침해 -> 위법 무효
- 간접 : 침해 -> 103조 반사회질서 등 사법 일반조항 매개 -> 위법 무효
- 구별의 실익은 간접적용설의 경우 반드시 민법의 일반조항에 따라 무효가 되는 것은 아니며, 혼인퇴직조항의 경우 남녀평등법에 의해 무효될 수도 있다.
다. 방어권설 219p
라. 미국의 천부인권설
- 그 귀결로써, 미국은 기본권의 대사인효를 부정함
- 그러나 사인의 기본권 침해에 따른 실질적 보호의 필요성이 있음으로 이를 어떻게 이론 구성할 것인가의 문제 발생 함.
i. 국가행위의제이론
ii. 국가재산이론
iii.
마. 한국헌법상 기본권의 대사인효
a. 성질상 사인에게 적용되지 않는 기본권에 대해서는 문제 없음
- 청구권적 기본권은 국가와 개인 사이에만 침해가 성립하므로 제3자에 의한 기본권 침해는 문제되지 않음.
- 참정권, 공무담임권 등
b. 성질상 사인에게 적용되는 기본권
i. 직접적용
- 성질상 : 근로의 권리(사인과 사인간의 근로계약이 체결됨)
- 명문규정 : 헌법 제21조 제4항. 언론출판의 주체도 타인, 명예, 권리의 주체도 개인 임. 이는 언론출판의 대사인효의 문제가 아닌, 명예 권리에 대한 대사인효의 문제임./ 헌법 제35조 제1항. 환경권. '국민은 환경보전을 위해 노력해야 한다.' (= 환경침해금지)
ii. 간접적용
iii. 구별의 실익
- 구별에 큰 의미 없다. 현재에는 개별법률이 모두 구비되어 있어 법률에 의해 직접 보호 받는게 일반이다.
VI. 기본권의 보호의무
1. 개념 : 기본권에 의해 보호되는 법익에 대해 제3자의 위법행위로 인해 그 법익이 침해되지 않도록 보호할 의무.
2. 근거 : 헌법 제10조 후단 '확인하고 보장할 의무'
* 헌법상 '기본권' 명문 표현은 없다. '기본적 인권'이라는 표현만이 있을 뿐이다. 헌법재판소법에는 있다.
20090318
V. 기본권의 효력
1. 개념
- 기본권이 그 의미와 내용대로 실현될 수 있는 힘, 즉 기본권의 구속력
- 기본권의 효력이란 기본권의 수범자의 문제. 누가 기본권에 의해 구속되는가의 문제.
- 따라서 기본권의 수범자가 기본권을 침해할 때 위법.
2. 기본권의 대국가적 효력
* 국가작용의 종류
i. 권력작용 : 행정주체가 공권력의 주체로서 우월적인 지위에서 국민에 대하여 일방적으로 명령 강제
ii. 관리작용 : 비권력작용으로서 행정주체가 공물 공기업 등을 관리 경영
iii. 국고작용 : 행정주체가 사경제주체로서 사인과 법률관계를 형성
가. 권력적 국가작용에 대한 효력
(1) 의의
- 기본권은 국가에 대한 개인의 주관적 공권임. 따라서 기본권은 모든 공권력적 국가작용을 직접 구속하는 효력을 가진다.
- 독일 기본법 제1조 제3항은 '이하의 기본권은 직접 효력을 갖는 법으로서 입법, 집행 및 사법권을 구속한다.' 명시
- 우리 헌법 제10조 제2문 '국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.'
(2) 개별기본권의 대국가적 효력
- 모든 기본권이 모든 국가권력을 직접 구속하는 것은 아니다.
i. 평등권 : 법 앞의 평등이 '법적용의 평등' 뿐 아니라, '법내용의 평등'까지 포함하므로 행정, 사법, 입법권 모두를 구속함.
ii. 자유권 : 국가권력에 대한 방어권이므로 모든 국가권력을 구속함
iii. 청구권적 기본권 : 우리 헌법상 청구권적 기본권은 직접효력규정으로 되어 있기 때문에 ? 모든 국가권력을 구속함. 그러나 청구권적 기본권을 권리로서 행사할 수 있기 위해서는 구체적 입법이 필요함.
iv. 참정권 : ex. 피선거권, 공무담임권 등. 민주국가의 근간을 이루는 중요부분으로서 모든 국가권력에 대해 직접 효력 미침.
v. 사회적 기본권 : 추상적 권리설, 입법위임규정설 - 입법자만을 구속할 뿐 사법권과 행정권을 구속하지 못 함. / 구체적 권리설 - 입법불충분이나 입법부작위에 대하여 위헌법률심판 또는 헌법소원을 제기할 수 있다는 점에서 권리성을 인정하는 정도에 불과.
나. 비권력적 국가작용에 대한 효력
(1) 관리작용에 대한 효력
- 공행정작용으로서 공권력으로서의 실질을 가짐. 기본권의 효력이 미친다는 점에 이견 없음.
(2) 국고작용에 대한 효력
가) 국고작용의 유형
- 순수한 국고작용 : 영리경제적 활동,물자조달작용. 물품매매계약체결행위, 건설도급계약체결행위. 국가의 은행경영, 주식시장에 참여.
- 행정사법 : 공행정작용인 전기, 수도 등의 공급을 사법상 계약에 의해 하는 것. 형식으로는 국고작용이나 실직은 국고작용이 아님.
나) 학설
a. 부정설(사법적용설)
- 같은 성질의 관계는 같은 법으로 규율되어야 한다.
- 국고관계에는 사법이 적용 됨.
- 기본권의 대사인효의 문제로 이해함.
- 따라서 기본권의 대사인효를 부정할 경우 기본권의 기속력도 부정.
b. 긍정설
- 모든 국고작용에 기본권의 효력이 미친다는 견해(다수설)와
- 순수한 국고작용에는 기본권의 효력이 미치지 아니하고 행정사법의 경우에만 기본권에 구속된다고 보는 견해 있음.
(3) 국고작용에 있어 기본권침해시의 권리구제방법
가) 헌법소원심판
- 국고작용은 공권력으로서의 실질이 없으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사로 볼 수 없다.(가능하다는 견해도 있음)
- 공권력 행사는 공권력 주체에 의한 작용으로서 그 실질이 일방적으로 국민의 권리 의무 내지 법적 지위에 직접적인 영향을 가져오는 행위임. (국고작용은 공권력행사가 아니라는 의견임)
- 헌법재판소는 서울시가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(공특법)에 따라 사인의 토지를 협의취득하여 부당하게 적은 보상금을 지급하였다 하여 헌법소원을 제기한 사건에서 행정청이 사경제주체로서 하는 사법상 법률행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사가 아니라고 판시함. 1992.11.12. 90헌마160.
나) 국가배상청구
- 국가배상법 제2조 제1항. i. 공무원이 ii. 직무를 집행함에 당하여 iii. 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 iv. 타인에게 손해를 가하였을 것.
- '직무상의 행위'의 범위 문제. 협의설(권력작용만), 광의설(권력작용과 비권력작용으로서 관리작용만), 최광의설(권력작용과 관리작용 및 국고작용까지 포함). / 광의설이 통설.
- 광의설에 따르면 국고작용으로 기본권을 침해당했더라도 국가에 손해배상을 청구할 수 없고, 단지 민사상 불법행위에 기한 손해배상청구만을 할 수 있다.
* 국고작용에 대한 국가배상청구(1970.11.24. 70다1148)
- 국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에서의 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다고 함이 본원의 판례이므로, 원심이 피고에게 민법상의 손해배상책임이 있다고 판시한 조치는 정당하다.
III. 기본권의 대사인적 효력
- 기본권은 전통적으로 국가권력에 대해 개인의 자유와 권리를 방어하기 위한 대국가적 방어권이었음.
- 따라서 사인 상호간의 관계에서는 사적 자치 계약자유를 최고의 원리로 한 사법 체계가 형성되어, 기본권이 사인간에 있어서는 효력을 갖지 않는다는 것이 과거의 다수설이었다.
- 그러나 오늘날 개인의 자유와 권리는 사회적 세력 단체 개인 등에 의해 침해되는 사례가 많아져 보호 필요성이 대두되었다.
1. 기본권의 대사인적 효력이론의 배경
(1) 현실적 배경
- 자본주의의 고도화와 사회생활의 복잡화에 따라서 국가에 유사한 기구를 가지고 국가와 유사한 기능을 하는 사회적 세력들 등장하고 이들 사회적 세력에 의하여 일반 국민의 권리와 자유가 부당하게 침해당할 가능성이 증대함.
(2) 이념적 배경
- 기본권의 이중적 성격론의 등장.
- 객관적 가치질서로서의 성격은 보편적 효력을 인정하게 됨.
2. 대사인적 효력에 관한 독일의 이론
- 학설과 판례는 사인간의 기본권 효력을 당연히 전제
- 기본권이 사인간에 적용되는 절차와 방법에 관해서는 직접 효력설과 간접효력설이 대립
- 연방헌법재판소의 판례와 다수설은 간접효력설
(1) 효력부인설
- 기본권은 대국가적 방어권이므로 국가권력만을 대상으로 함
- 사인간의 합의에 따라 자신의 자유를 제한하는 부당하지 않음
- 사인에 의한 침해행위로부터 기본권을 보호하는 데에는 일반법률로도 충분함
- 오늘날 동조자를 찾아보기 힘듬
(2) 직접효력설(직접적용설)
- 기본권이 사법상의 일반원칙과 같은 '매개물'을 통할 필요도 없이 직접 사인 상호간의 법률관계에 적용 됨.
- 기본권은 사법에 있어 직접 규범적 효력을 발생함
- 사법상 계약이라 할지라도 헌법상의 기본권을 침해하는 것이면, 무효인 법률행위가 됨.
- 단 헌법의 명문 규정상 또는 기본권의 성질상 사인 상호간의 관계에 직접 적용될 수 있는 기본권만이 직접 효력을 가짐.
- 한스 니퍼다이, 독일연방노동법원 '노동관계에서 여성의 독신을 요구하는 것은 혼인과 가족의 보호 등에 위배됨.'
- 사적자치를 부인하는 것이 되어 공사법이원체계에 혼란을 가져올 위험이 있음
(3) 간접효력설(간접적용설)
- 헌법이 기본권의 직접적 사인효력을 명시하고 있는 경우를 제외하고는 직접 적용은 어렵고 사법의 일반조항이라는 매개수단을 통하여 간접적으로 사인상호간에도 적용된다.
- 기본권이 사법질서 내에서 그 독자성을 존중하는 가운데 간접적으로 적용되어야 함.
- 신의성실, 공서양속, 권리남용, 불법행위
- 그러나 당사자의 기본권을 침해하는 계약이나 법률행위가 곧바로 민법의 공서양속조항(민103)의 위반으로 무효가 된다고 보기는 어려움. 국가에 의한 침해였다면 위헌이었을 것도 사인간에는 민법적으로 합법일 수 있다.
- 권터 뒤리히, 독일연방헌법재판소 'luth 판결'. '기본법의 기본권규정에는 객관적 가치질서가 구체화되어 있다. 이 가치질서는 헌법상의 근본결단으로서 법의 전영역에 타당하고 민법에는 사법규정에 의해 간접적으로 기본권의 법내용이 많이 들어가 있다. 이 법 내용은 그 중에서도 특히 강행법규를 구속하고, 일반조항을 통하여 법관을 개별적으로 구속한다.'
(4) 방어권설
- 기본권의 대사인적 효력을 대국가적 효력과 유사하게 구성하려고 하는 방식
- 슈바베(J. Schwabe) '사인에 의한 기본권침해는 결국 그것을 막지 못한 국가에 의한 기본권침해에 해당한다'
- 기본권이 모든 사법관계에 당연히 적용된다고 주장
- 그러나 국가에 대한 방어권의 문제를 국가의 기본권보호의무의 문제와 혼동한 것임. 기본권보호의무는 기본권을 주관적 방어권으로만 이해할 경우에는 설명될 수 없다. 이 경우 침해금지의 소극적 의무만 발생할 뿐, 보호의 적극적 의무는 없기 때문.
3. 미국에서의 이론 전재
(1) 국가행위의제이론의 의의
- 미국에서는 오랫동안 자연법적인 기본권사상에 입각하여 기본권의 대사인적 효력을 인정하지 않았음.
- 사인에 의한 인종차별의 문제를 중심으로 판례와 이론 변경...
- 사인의 행위를 국가의 행위와 동일시하거나 적어도 국가작용인 것처럼 의제하지 않으면 아니된다.
(2) 국가행위의제이론의 유형
a. 국가재산이론
- 국가재산을 임차한 사인이 그 시설에서 행한 기본권침해를 국가행위와 동일시
b. 국가원조이론
- 국가에서 재정적 원조나 토지수용권, 조세면제 등의 원조를 받는 사인이 행한 사적 기본권 침해행위를 국가행위와 동일시
c. 통치기능이론
- 성질상 통치기능을 행하는 정당이나 대학 등의 사인의 기본권침해행위를 국가적 행위와 동일시
d. 사법집행이론
- 사인의 기본권침해행위가 재판상의 문제가 된 경우 그것이 법원에 의해 사법적으로 집행될 때 그 집행은 위헌적 국가행위가 됨
e. 특권부여의 이론
- 국가로부터 특별한 권한이 부여되고 그 한도 내에서 국가의 광범위한 규제를 받고 국가와의 사이에 밀접한 관계가 있을 때 사적 행위를 국가행위와 동일시
4. 한국헌법상 기본권의 대사인적 효력
(1) 학설
- 현행헌법은 기본권의 대사인적 효력에 관해 아무런 규정도 두고 있지 않음
- 국내 학설은 간접적 효력설을 원칙으로 하여, 첫째, 성질상 사인간의 관계에 적용될 수 없는 기본권은 배제되고 둘째, 헌법의 명문규정상 또는 성질상 사인 상호간의 관계에 직접 적용될 수 있는 기본권은 직접 적용되며, 끝으로 성질상 사인간의 관계에서도 적용될 수 있는 그 밖의 기본권은 간접적용된다.
(2) 검토
a. 적용이 부인되는 대국가적 기본권
- 성질상 사인간에 적용될 수 없는 기본권..
- 청구권적 기본권 : 청원권, 재판청구권, 형사보상청구권, 국가배상청구권, 범죄피해자구조청구권 등
- 사법절차적 기본권 : 불리한 진술거부권, 변호인의 도움을 받을 권리, 구속적부심사청구권 등
- 참정권 : 선거권, 공무담임권, 국민투표권 등
- 소급입법에 의한 참정권제한, 재산권박탈금지 등
b. 직접적용되는 대사인적 기본권
- 권영성: 근로3권
- 허영: 언론출판의 자유
- 김철수: 근로3권, 언론출판의 자유, 인간의 존엄과 가치 행복추구권, 참정권
i. 근로3권
- 본질적으로 사용자와 근로자를 당사자로 하는 근로관계를 전제로 하는 것이어서 성질상 사인상호간에도 직접적용된(다수설)
- 그러나 노동조합및노동관계조정법이 직접 정하므로 주장에 어려움이 있다(정종섭).
ii. 언론출판의 자유
- 헌법 제21조(언론 출판 집회 결사의 자유 등, 언론 출판에 의한 피해배상) 1항. 모든 국민은 언론 출판의 자유와 집회 결사의 자유를 가진다. 2항. 언론 출판에 대한 허가나 검열과 집회 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 3항. 통신 방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다. 언론 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
- 헌법 제21조 4항은 명예나 권리에 대사인적 직접효력이 인정된다고 볼 수는 있어도 언론 출판의 자유에 대사인적 직접효력이 부여된 것으로 인정하기 어렵다.
iii. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권
- 모든 기본권의 이념적 전제가 되고 목적이 되는 객관적 헌법원리.
- 행복추구권은 헌법에 규정되어 있든 규정되어 있지 않든 모든 개별기본권을 포괄하는 성격을 가진다.
- 인간의 존엄과 가치 행복추구권에 직접적 대사인효를 인정하는 것은 곧 헌법의 모든 개별기본권에 직접적 대사인효를 인정하는 것과 다름 없음.
iv. 환경권
- 간접적용설과 직접적용설이 대립함.
- 직접적용설은 헌법 제35조 제1항(모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다)이 국가만이 아니라 국민에게도 환경보전의무를 부과하고 있는 이상 환경권은 사인에게도 직접 적용된다고 본다.
c. 간접 적용되는 기본권
- 이들 이외의 기본권은 원칙적으로 간접 적용된다고 본다.
5. 기본권이 사인간에 적용되는 구체적인 형태
(가) 헌법규정에 의한 방법
- 독일기본법 제9조 제3항. '근로조건 및 경제조건을 유지하고 또 개선하기 위하여 단체를 결성하는 권리는 각 개인 및 모든 직업에 대하여 보장된다. 이 권리를 제한하거나 또는 방해하려고 하는 합의는 무효이며, 이를 목적으로 한 조치는 위법이다.' 근로자의 단결권에 대하여 헌법규정이 사인 상호간에 직접적용될 수 있다.
- 사인을 기본권의 수범자로 명시, 사인인 수범자가 타인의 기본권과 관련하여 준수해야 할 규범내용, 사인인 수범자의 규범위반행위의 위법성, 그러한 행위의 법적 효과 명시
(나) 법률규정에 의한 방법
- 입법권자는 헌법에 의하여 부여된 입법의무 입법형성권에 의거하여 사인 상호간의 관계에서, 한편으로는 기본권의 구체화 보충 실현을 도모하면서 다른 한편으로는 기본권 상호간 또는 기본권과 공익 사이의 조화적 실현을 위한 기본권의 제한 조정도 하게 된다.
- 오늘날 기본권의 대사인적 효력과 관련하여 사인 상호간의 관계를 규율하는 법률규정은 다양한 형태로 무수히 존재한다.
(다) 법률해석에 의한 방법
- 법관은 법률의 해석 적용에 있어서 헌법의 기본권 규정에 합치하도록 하여야 하며, 법률자체가 기본권을 침해하는 위헌적인 내용일 경우에는 위헌법률심사를 통해 합헌적 법률을 적용하여야 한다.
- 법률자체의 기본권 침해와는 달리 법관이 기본권 가치를 도외시 하는 경우 재판헌법소원이 인정되지 않는 현행 법제도하에서 이에 대한 통제가 곤란하다..
(라) 헌법해석에 의한 방법
- 구체적 사실관계에 대한 헌법의 명문규정이나 법률규정이 없는 경우.에는 헌법해석에 의하여 기본권 규정을 확대 적용함.
- 간접적 효력설에 의거 일반조항을 매개로 사법관계에 적용.
- 법률정비가 어느 정도 완비된 오늘날에는 흔치 않은 일임.
기본권의 효력
1. 대국가적 효력
1) 국가의 침해금지 의무
2) 기본권 실현 의무
* 국고작용의 문제
i. 관리작용(허가제, 형벌권 행사 등)
ii. 관리작용(공법상계약, 협의 토지수용),
iii. 국고작용(주체는 공권력, 실질은 사인간 법률행위인 경우)
- 국고작용에 기본권 효력이 미치는가? 긍정설- 국가효로써 평등권 침해분제 발생. 부정설- 대사인효
- 구제방법 :
a. 헌법소원심판청구 : 8가지 요건 중 공권력의 행사 불행사의 공권력의 주체는 국민의 권리 의무 법적지위에 우월적인 지위에서 직접 영향을 미치는 작용이어야 한다. 그러나 국고작용은 국민의 권리 의무 법적지위 등에 직접 영향을 미치지 아니하므로 헌법소원이 불가능하다./ 기본권의 효력이 미친다고 해서 반드시 헌법소원 청구가 가능한 것은 아니다. 헌법소원에는 법적요건의 충족이 필요하다.
b. 국가배상청구권(헌법 제29조) : 요건 i. 공무원의 ii. 직무상(직무관련성) iii. 불법행위(고의과실에 의한 불법행위)로 인해 iv. 손해가 발생. "국고작용을 직무행위로 볼 수 있는가의 문제" 학설대립하나 헌재는 국고작용은 직무행위에 불포함 되어 국가배상청구가 불가능하다고 판단하고 있다.
c. 행정소송 : 행정작용에 대해 무효 취소를 구하는 소송으로써 요건으로 '처분성'이 요구되는데, 국고작용은 처분성이 부정되어 행정소송 청구가 불가능하다.
d. 민사상 불법행위 책임(민법 750조) : i. 고의 과실 ii. 위법행위 iii. 손해.. 국고작용을 국가행위로 인정하되 구제절차상 민사상 손해배상 청구 가능.
2. 대사인효
1) 사인의 기본권 침해금지 의무
2) 실현의무는 없음
* 기본권의 대사인효를 인정할 것인가? 인정한다면 직접 적용 또는 간접 적용?
가. 인정된 배경 : 사적자치가 원칙이 됨으로 인해 개인간 힘의 불균형에 따른 불공정 계약 등의 인권유린의 문제 발생.. 노사간 대립 격화되고 자본주의 체제에 위기가 발생함에 따라 국가 개입. 이 때 개입의 근거로.... 사적자치원리보다 우월한 헌법상의 원리(기본권).
나. 적용형태 (222p)
a. 헌법규정에 의함 : 우리나라에는 없음. 독일 기본법 9조 3항.
b. 법률규정에 의함 : ex. 근로기준법, 최저임금법
c. 헌법 법률에 없는 경우 : 헌법해석/ 법률해석 : 어떻게 적용할 것인가의 문제..
i. 직접 적용설 : ex. 장기매매계약의 경우 생명권, 신체를 훼손당하지 않을 권리를 직접 적용 함.
혼인퇴직계약의 경우 근로의 권리, 평등권을 직접 적용.
ii. 간접 적용설 : 사법의 일반조항의 매개.
- 민법 제2조. 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙
- 민법 제103조. 반사회질서 법률행위 무효의 원칙
- 민법 제750조. 불법행위.
ex. 장기매매계약의 경우 민법 제103조의 반사회질서행위로써 위법 무효.
iii. 두 설의 구별
- 직접 : 침해 -> 위법 무효
- 간접 : 침해 -> 103조 반사회질서 등 사법 일반조항 매개 -> 위법 무효
- 구별의 실익은 간접적용설의 경우 반드시 민법의 일반조항에 따라 무효가 되는 것은 아니며, 혼인퇴직조항의 경우 남녀평등법에 의해 무효될 수도 있다.
다. 방어권설 219p
라. 미국의 천부인권설
- 그 귀결로써, 미국은 기본권의 대사인효를 부정함
- 그러나 사인의 기본권 침해에 따른 실질적 보호의 필요성이 있음으로 이를 어떻게 이론 구성할 것인가의 문제 발생 함.
i. 국가행위의제이론
ii. 국가재산이론
iii.
마. 한국헌법상 기본권의 대사인효
a. 성질상 사인에게 적용되지 않는 기본권에 대해서는 문제 없음
- 청구권적 기본권은 국가와 개인 사이에만 침해가 성립하므로 제3자에 의한 기본권 침해는 문제되지 않음.
- 참정권, 공무담임권 등
b. 성질상 사인에게 적용되는 기본권
i. 직접적용
- 성질상 : 근로의 권리(사인과 사인간의 근로계약이 체결됨)
- 명문규정 : 헌법 제21조 제4항. 언론출판의 주체도 타인, 명예, 권리의 주체도 개인 임. 이는 언론출판의 대사인효의 문제가 아닌, 명예 권리에 대한 대사인효의 문제임./ 헌법 제35조 제1항. 환경권. '국민은 환경보전을 위해 노력해야 한다.' (= 환경침해금지)
ii. 간접적용
iii. 구별의 실익
- 구별에 큰 의미 없다. 현재에는 개별법률이 모두 구비되어 있어 법률에 의해 직접 보호 받는게 일반이다.
VI. 기본권의 보호의무
1. 개념 : 기본권에 의해 보호되는 법익에 대해 제3자의 위법행위로 인해 그 법익이 침해되지 않도록 보호할 의무.
2. 근거 : 헌법 제10조 후단 '확인하고 보장할 의무'
* 헌법상 '기본권' 명문 표현은 없다. '기본적 인권'이라는 표현만이 있을 뿐이다. 헌법재판소법에는 있다.
* 국가의 기본권 보장 의무
- 기본권 침해 금지
- 기본권 실현 의무
- 사인의 침해에 대해 기본권 보호 의무
3. 요건
1) 사인에 의해 침해가능한 기본권 (사회권은 개인이 침해 불가능하다)
2) 법익
3) 제3자
4) 위법행위
5) 침해
4. 내용
1) 수범자 : 입법기관. 우선 법률제정. ex. 형법
- 제정 안한 경우 -> 위헌
- 제정 했지만 불충분한 경우 -> 위헌
2) 보호의무 해태 판단의 기준 : '과소보호금지원칙'
* 판례강의. 363p