- 민법 제406조(채권자취소권) i. 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
i. 쟁점의 정리
- 이 사건 법률조항으로 인하여 채권자의 재산권과 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유, 그리고 채권자의 재산권과 수익자의 재산권이 동일한 장에서 충돌하는 문제가 발생.
- 이러한 기본권의 충돌과 해결방법
- 채권자취소권제도의 목적의 정당성과 채권자취소권의 행사로 인하여 제한되는 채무자와 수익자의 기본권제한의 정도가 비례성을 유지하고 있는가
- 이 사건 법률조항 단서의 '채권자를 해함을 안다'의 의미가 명확지 않음. 이 사건 법률조항이 모든 기본권제한입법에 요구되는 명확성의 원칙에 위배되는지 여부.
ii. 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유와 수익자의 재산권 침해 여부
- 심사의 방법 : 채권자의 재산권과 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유권 중 어느 하나를 상위기본권이라고 할 수는 없을 것이고, 채권자의 재산권과 수익자의 재산권 사이에서도 어느 쪽이 우월하다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 이러한 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 할 것이다.
- 기본권제한 정도의 비례성 : 이 사건 법률조항은 채권자의 채권의 실효성 확보를 위한 것으로서, 채무자와 수익자의 일반적 행동의 자유와 수익자의 재산권을 제한하고 있는 측면이 있기는 하지만, ... 전체적으로 상충되는 기본권들 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고, 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있다고 보여진다. 수익자에게 자신의 선의에 대한 입증책임을 부담시키는 것은 입법형성의 영역의 문제이고, 직접적인 거래당사자인 수익자가 스스로의 선의를 입증하는 것이 훨씬 용이한 위치에 있다는 점을 고려한 것으로서 합리성을 인정할 수 있다.
- 위 법률조항이 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유권이나 수익자의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
iii. 명확성의 원칙 위배 여부
- '채권자를 해함을 알고'라는 의미는 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식이라고 합리적으로 해석할 수 있다.
- 노동조합및노동관계조정법 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 '부당노동행위'라 한다)를 할 수 없다. 2. 근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위. 다만, 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다.
i. 이 사건 법률조항의 의미
1. 조직강제의 실정법적 근거
- 일반적으로 근로자가 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약상의 규정 = 유니언 샵(Union Shop) 협정
- 노동조합이 그 조직을 유지 강화하기 위하여 조합원지위의 취득과 유지를 강제하는 단체협약상의 제도
- 노동조합의 대표적인 조직강제 수단의 하나임.
2. 조직강제 조항의 효력
- 일반적으로 노동조합이 사용자와 유니언 샵 협정을 체결하는 경우 조합규약에 의해 조합원 자격이 있는 근로자는 원칙적으로 당해 노동조합에 가입하여야 하며, 고용된 근로자가 일정한 기간내에 노동조합에 가입하지 않거나 또는 가입한 노동조합으로부터 탈퇴하거나 제명되는 때에는 사용자는 협정상의 의무로서 그 근로자를 해고해야 할 의무를 부담한다.
3. 기본권의 제한
- 노동조합의 가입을 원하지 않는 개별근로자의 단결선택권 등 기본권을 제한하고 있음.
- 이러한 조직강제는 그 내용에 따라 어느 적당한 노동조합에 가입할 것을 고용조건으로 하는 '일반적 조직강제'의 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유만을 제한하나, 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 '제한적 조직강제'의 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유뿐만 아니라 단결선택권마저 제한한다.
ii. 근로자의 단결권 등 침해 여부
1. 문제의 제기
- 이 사건 법률조항은 지배적 노동조합에게 일정한 형태의 조직강제를 인정함으로써 노동조합의 집단적 단결권과 개별근로자의 단결하지 않을 자유 또는 단결선택권과 충돌하는 문제가 발생.
2. 기본권 충돌의 개념
3. 기본권 충돌의 해결방법
- 두 기본권이 충돌하는 경우 그 해법으로는 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적 조화의 원리(=규범조화적 해석) 등을 들 수 있다. 헌법재판소는 기본권 충돌의 문제에 관하여 충돌하는 기본권의 성격과 태양에 따라 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택, 종합하여 이를 해결하여 왔다....
- 예) 국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인 사건, 정기간행물의등록등에관한법률 제16조 제3항 등 위헌여부에 관한 헌법소원사건
4. 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권의 충돌
- 헌법 제33조 제1항의 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐, 소극적 단결권은 포함되지 아니함.
- 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다.
- 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권이 충돌하는 경우 단결권 상호간의 충돌은 아니라고 하더라도 여전히 헌법상 보장된 일반적 행동의 자유 또는 결사의 자유와 적극적 단결권 사이의 기본권 충돌의 문제가 제기될 수 있다.
- 단결권은 '사회적 보호기능을 담당하는 자유권' 또는 '사회권적 성격을 띤 자유권'으로서의 성격을 가지고 있고, 일반적인 시민적 자유권과는 질적으로 다른 권리로서 설정되어 헌법상 그 자체로서 이미 결사의 자유에 대한 특별법적 지위를 승인받고 있다.
- 이에 비하여 일반적 행동의 자유는 헌법 제10조의 행복추구권 속에 함축된 그 구체적인 표현으로서, 이른바 보충적 자유권에 해당한다.
- 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 아니할자유보다 중시된다고 할 것이어서 노동조합에 적극적 단결권(조직강제권)을 부여한다고 하여 이를 두고 곧바로 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.
5. 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권의 충돌
(1) 심사의 방법
- 개인적 단결권과 집단적 단결권이 충돌하는 경우 기본권의 서열이론이나 법익형량의 원리에 입각하여 어느 기본권이 더 상위기본권이라고 단정할 수는 없다.
- 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다.
(2) 제한목적의 정당성
- 근로자의 실질적 자유와 권리는 노동조합을 통한 단결에 의해서만 실효적으로 확보될 수 있다.
- 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직강제권을 실효성 있게 보장하기 위한 규정이고, 이러한 제도가 곧바로 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
(3) 제한되는 기본권 상호간에 적정한 비례의 유지
- 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 한 조직강제를 적법 유효하게 할 수 있는 노동조합을 일정한 범위로 한정하고 있다.
- 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없도록 규정하고 있어 근로자의 단결선택권을 필요 최소한으로 제한하고 있다.
- 이 사건 법률조항이 예정하고 있는 노동조합의 조직강제는 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권) 사이에 균형을 도모하고 있고, 상충 제한되는 두 기본권 사이에 적정한 비례관계도 유지되고 있다.
(4) 입법에 의한 선택적 재량
- 노동조합이 근로자에 대한 직접적인 강제방법을 피하고 사용자와의 단체협약이라는 간접적인 수단을 매개로 하여 가입을 강제하고 있고, 실제로 이를 통하여 제한되는 단결권의 범위도 근로자의 단결선택권에 한정될 뿐 단결권 자체를 전면적으로 박탈하는 것은 아니며, 노동조합의 조직강제를 위하여 선택할 수 있는 여러가지 수단 가운데 달리 더 유효 적절한 수단을 상정하기도 쉽지 아니한 점 등을 감안한다면, 이는 입법자에게 부여된 입법 선택적 재량의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
(5) 소결
- 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고,
- 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며,
- 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없다.
iii. 평등권의 침해 여부
1. 차별의 존재
- 지배적 노동조합의 경우 유니언 샵 협정 등 단체협약을 매개로 하여 그 조직의 유지 강화를 용이하게 할 수 있는 반면
- 그렇지 못한 노동조합(소수노조)의 경우 같은 방식에 의한 조직강제가 허용되지 않아 차별이 생김
2. 차별의 합리적 사유가 있는지 여부
- 일정한 조건의 지배적 노동조합에게만 제한적으로 조직강제를 허용하고 있고,
- 지배적 노동조합의 범위를 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2이상을 대표하는 단결체로 엄격하고 한정하고 있으며,
- 소수노조에게까지 위와 같은 형태의 조직강제를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의하여 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있어
- 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
제8절 기본권의 제한과 그 한계
I. 기본권의 보호영역
1. 기본권 보호영역의 의미
- 기본권의 보호영역 또는 기본권의 구성요건
- 기본권에 의해 보호되는 일정한 생활영역
- 보호 비보호 생활영역 전체는 규율영역이라 함.
- 예) 비평화적인 집회는 집회의 자유의 규율영역에는 속하지만 그 보호영역에는 속하지 아니함.
2. 기본권 보호영역의 내용
- 종교 직업 양심 예술과 같은 기본권보장의 주제
- 일정한 행위(작위, 부작위 모두 포함). ex. 결사의 자유는 결사에 가입할 자유 및 가입하지 아니할 자유 포함
- 일정한 상태. ex. 재산권
3. 기본권 보호영역의 범위
- 일반적으로 보호영역의 범위와 기본권 제한의 범위는 비례관계에 놓여 있음.
- 보호영역이 넓게 설정될수록 기본권 제한의 폭은 넓은 반면, 보호영역이 좁게 설정될수록 기본권제한의 폭도 좁게 됨.
II. 기본권제한의 의의
- 기본권의 보호영역에 속하는 행위나 상태 등을 불가능하게 하거나 현저하게 어렵게 하는 모든 행위
- 고전적 기본권제한 개념: 국가 공권력에 의한 제한이 의도적이고 직접적이며, 명령과 강제에 의해 내려지고, 법적행위의 결과로 발생해야 한다는 조건이 모두 충족되어야 기본권제한이 인정.
- 현대적 기본권제한 개념: 직접적이거나 의도된 국가행동의 간접적 결과로서, 법적 행위의 결과 뿐 아니라 사실행위의 결과로서, 명령과 강제에 의하든 그렇지 않든 간에 기본권 제한이 발생.
- 우리 헌법재판소는 기본권제한의 간접적 부수적 효과에 대해서 기본권의 제한에 포함시키기도 하였고, 제외하기도 하였다.
* 헌재판례) 교통수단이용 광고 제한 (포함)
- 이 사건 시행령조항은 차량소유자에게 타인에 관한 광고를 금지함으로써, 비영업용 차량을 광고매체로 활용하는 신종 광고대행업을 운영하려는 청구인들의 직업의 자유를 제한하는 효과를 부수적으로 가져온다.
- 법규정이 비록 직업의 자유를 직접 규율하고자 하는 것은 아니지만 간접적으로 직업의 행사를 저해하거나 또는 불가능하게 하는 경우에도 직업의 자유에 대한 제한이 인정된다.
- 직접: 자동차소유주의 표현의 자유
* 헌재판례) 지방자치단체장의 3기 초과 연임제한 (불포함)
- 자치단체 장에 대한 선거권을 행사함에 있어서 투표할 대상자가 스스로 또는 법률상의 제한으로 입후보를 하지 아니하는 경우 입후보자의 입장에서 공무담임권 제한의 문제가 발생하겠지만,
- 선거권자로서는 후보자의 선택에 있어서의 간접적이고 사실상의 제한에 불과할 뿐 그로 인하여 선거권자가 자신의 선거권을 행사함에 있어서 침해를 받게 된다고 보기 어렵다.
* 헌재판례) 경찰청장의 퇴직 후 정당가입 및 설립 금지 (불포함)
- 피선거권에 대한 제한은 이 사건 법률조항이 가져오는 간접적이고 부수적인 효과에 지나지 아니하므로 헌법 제25조의 공무담임권(피선거권)은 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 청구인들의 기본권이 아니다.
- 직접: 경찰청장의 정당활동의 자유
* 헌재판례) 백화점 셔틀버스 운행금지 (불포함)
- 소비자들의 그 동안 백화점 등의 셔틀버스를 이용할 수 있었던 것은 백화점 등의 경영자가 셔틀버스를 운행함으로써 누린 반사적인 이익에 불과한 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 더 이상 셔틀버스를 이용할 수 없게 되었다고 하더라도 이로 인하여 소비자의 상품선택권이 제한을 받는 것은 아니라고 할 것.
* 헌재판례) 기부금품모집의 금지 (불포함)
- 기부금품모집행위의 제한이 결사의 자유에 영향을 미칠 수 있다는 것은 인정된다.
- 그러나 결사의 자유에 대한 제한은 법 제3조가 가져오는 간접적이고 부수적인 효과일 뿐이다.
* 헌재판례) 형법 제122조의 직무유기죄 (불포함)
- 청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 형을 받게 되면 공무원직에서 당연 퇴직되므로 이 사건 법률조항은 공무담임권을 침해하는 과잉형벌이라고 주장하나
- 공무원직에서 당연 퇴직되는 것은 국가공무원법의 관련규정에 의한 것이므로 이 사건 법률조항이 직접 청구인의 공무담임권을 제한한다고 보기 어렵다.
III. 기본권제한의 유형
1. 헌법유보
- 헌법이 직접 명시적으로 기본권 제한
(1) 일반적 헌법유보
- 헌법이 직접 기본권 전반에 대하여 제한을 규정
- 독일기본법 제2조 제1항 '권리의 행사가 타인의 권리를 침해하는 것이어서는 아니되고, 헌법질서에 위배되는 것이어서는 아니되며, 도덕률에 반하는 것이어서는 아니된다.'
- 우리헌법에는 일반적 헌법유보 조항이 없다.
(2) 개별적 헌법유보
- 특정의 기본권에 한하여 제한을 규정
가) 개별적 헌법유보의 예(허영)
a. 기본권내용에 관한 헌법적 제한:
- 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 민주적인 조직과 활동을 전제로 정당설립의 자유를 보장(제8조 제1항, 2항)
- 민주적 기본질서에 위배한 정당의 해산제도(제8조 제4항)
- 언론출판의 타인 명예 권리 등의 침해금지(제21조 제4항)
- 재산권행사의 공공복리적합성(제23조 제2항)
b. 기본권주체에 대한 헌법적 제한
- 군인 등의 국가배상청구권의 제한(제29조 제2항)
- 공무원의 근로3권의 제한(제33조 제2항)
- 주요방위산업체 근로자의 단체행동권의 제한(제3조 제3항)
나) 개별적 헌법유보의 의의
- 입법권자가 법률에 의해서 기본권을 제한하는 경우에 지켜야 되는 재량권의 한계를 처음부터 헌법에 명시했다는 데에 의의.
- 헌법 제37조 제2항의 한계만으로 기본권보호가 불충분한 경우에 입법자의 형성권을 축소시키는 기능 담당.(내용, 절차의 제한)
- ex. 헌법 제8조 4항. 민주적 기본질서에 위배(i. 해산 이유)되는 경우에 헌법재판소(ii. 해산 절차)만이 해산 할 수 있다.
2. 법률유보(기본권제한적 법률유보)
(1) 법률유보의 의의
- 헌법이 기본권의 제한을 법률에 위임하고 있는 경우. (= 헌법간접적 기본권제한)
* 표) 법률유보의 유형
i. 기본권제한적 법률유보
- 자유권적 기본권. 구체적 입법을 기다릴 필요없이 직접 실현될 수 있는 직접적 효력을 가진 기본권.
- 이에 대한 법률유보는 기본권제한을 목적으로 함..
ii. 기본권형성적 법률유보
- 청구권적 기본권, 정치적 기본권, 사회적 기본권 등.
- 기본권의 내용범위를 비로소 확정한다는 점에서, 기본권의 실현을 목적으로 하는 한편 제한하는 기능까지 하게 됨.
* 참고) 권영성 교수
- 기본권구체화적 법률유보와 기본권형성적 법률유보를 구별함.
- 청구권적 기본권이나 정치적 기본권은 기본권구체화적 법률유보인데
- 사회적 기본권의 경우 그 성질을 추상적 권리로 보는 경우에는 기본권형성적 법률유보이지만, 구체적 권리로 보는 경우에는 기본권구체화적 법률유보라고 한다.
(2) 법률유보의 종류
a. 일반적 법률유보
- 기본권 전반이 법률에 의하여 제한될 수 있다고 규정.
- 헌법 제37조 제2항.
b. 개별적 법률유보
- 헌법 제12조 제1항(신체의 자유), 헌법 제23조 제3항(재산권의 공용수용규정) (권영성)
- 헌법 제23조 제1항 후문 '재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다'는 규정은 재산권형성적 법률유보에 해당한다. (다수설, 헌법재판소)
- 그 법률의 목적과 조건을 부가하여 일반적 법률유보보다 기본권제한을 더욱 엄격히 함에 의의.
- 따라서 개별적 법률유보에 있어서 입법자가 기본권제한법률을 제정하는 경우에는 제37조 제2항에 의한 한계를 지켜야 하며 이외에 개별 기본권조항에 명시한 가중적인 조건에도 부합하여야 한다.
3. 기본권의 내재적 한계
(1) 독일에서의 기본권의 내재적 한계이론
가) 내재적 한계이론의 의의
- 독일기본법에서와 같이 기본권제한의 일반적인 형식인 법률유보나 헌법적 한계가 없는 소위 '유보없는 기본권' 또는 '절대적 기본권'을 규정하고 있는 헌법질서 내에서 그 기본권의 제한 필요성이 현실적으로 생긴 경우에 이를 합리적으로 해결하기 위해 생각해 낸 헌법이론적 논리형식.
- '절대적 기본권'은 내심의 자유와 같이 성질상 제한이 불가능한 기본권을 의미하는 것이 아니라, 유보없는 기본권을 의미함에 주의.
- ex. 독일기본법은 종교 양심 학문 예술의 자유에 어떠한 제한 규정도 두고 있지 않은데, 전염병지역의 종교의식과 같은 행위를 규제하기 위해 합리적으로 설명하려는 법학적 논거 개발..
나) 내재적 한계이론의 논증형식
- 독일의 학설과 판례는 일반적으로 기본권의 내재적 한계를 인정함. 논증 방법에 있어 차이 있음.
i. 3한계이론(사회공동체 유보이론)
- 독일기본법의 일반적 인격권 조항인 제2조 제1항의 '누구든지 타인의 권리를 침해하지 않고 헌법질서나 도덕률에 반하지 않는 한, 자신의 인격을 자유로이 발현할 권리를 가진다'는 규정에서 나오는 세 가지 한계, 즉 타인의 권리, 헌법질서, 도덕률을 다른 기본권에 대해서도 그 내재적 한계의 논거로 삼으려는 입장
- 문제: 독일기본법 제2조 제1항은 일반적 인격권에만 적용되는 제한이지 다른 기본권에까지 확장시킬 수 있는 근거가 없다.
ii. 개념내재적 한계이론
- 문제가 되는 개별적인 기본권의 개념을 되도록 좁게 해석함으로써, 결과적으로 그 기본권의 내재적 한계를 인정하려는 입장. 예컨대 '예술의 자유, '직업의 자유'에서 '예술'과 '직업'의 개념을 좁게 해석하는 것
- 문제: 개념정의의 문제는 기본권의 보호영역의 문제이지 기본권의 제한에 관한 것이 아니다.
iii. 국가공동체 유보이론
- 모든 기본권은 국가공동체의 존립을 전제로 하므로 국가의 존립을 위해서 꼭 필요한 법익을 침해하는 기본권의 행사는 인정되지 않는다.
- 문제: 국가의 자기목적성을 전제로 하기 때문에 악용위험성이 많다.
iv. 규범조화적 한계이론
- 법률유보없는 기본권이라 하더라도 그 기본권의 행사에 의해서 타인의 기본권 또는 헌법이 보호하고 있는 다른 가치와 충돌이 생기는 경우에는 헌법의 통일성과 헌법이 추구하는 전체 가치질서의 관점에서 그 기본권에 대한 제한이 불가피하다.
- 독일의 다수설, 판례의 입장.
(2) 내재적 한계이론의 우리 헌법에의 적용여부
- 우리의 경우는 기본권의 내재적 한계를 인정할 것인지 자체에 대하여 견해가 대립.
가) 학설
A. 긍정설
i. 내재적 한계를 기본권보호영역의 한계로 이해하는 입장. 따라서 내재적 한계를 벗어난 행위는 헌법상 기본권에 의해 보호되지 않음.
ii. 내재적 한계를 불문의 제한이라고 이해하는 입장. 우리 헌법 제37조 제2항에서 '법률에 의하여 기본권을 제한할 수 있다'고 규정하고 있는데, 그 제한 근거는 바로 '자유는 무제한일 수 없다'는 기본권의 내재적 한계가 있기 때문임.
B. 부정설
- 우리헌법은 독일기본법과 달리 유보없는 기본권이 없기 때문에 내재적 한계를 인정할 이유가 없다.
- 즉 우리헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항이 존재함.
나) 헌법재판소의 판례
* 간통죄 사건(1990.9.10. 89헌마82)
- 개인의 성적 자기결정권도 국가적 사회적 공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것
- 이 때의 내재적 한계는 기본권 보호영역의 한계를 지우는 의미에서가 아니고 제37조 제2항의 기본권제한의 근거로서의 의미를 갖는다.
* 음란물출판 등록취소 사건(1998.4.30. 95헌가16)
- 기본권보호영역의 한계를 갖는 의미에서 내재적 한계 인정.
- 오로지 성적흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적 예술적 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 음란표현은 언론 출판의 자유에 의한 헌법적 보장을 받지 못한다.
다) 검토
A. 내재적 한계를 기본권보호영역의 한계로 이해하는 입장에 대하여
- 매우 포괄적이고 명확하지 않는 기준으로 보호영역을 획정함으로써 기본권의 보호영역을 축소할 우려..
B. 내재적 한계를 불문의 제한이라고 이해하는 입장에 대하여
- 내재적 한계를 불문의 제한으로 본다면 일반적 법률유보를 두고 있는 현행 헌법에서는 내재적 한계이론을 굳이 원용할 이유가 없다.
(3) 헌법 제21조 제4항의 성격
- 언론 출판이 타인의 명예나 권리, 공중도덕, 사회윤리를 침해해서는 안된다.
가) 학설
a. 내재적 한계설
- 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 표현행위는 언론 출판의 자유의 보호영역 밖에 있게 됨으로 언론출판의 자유에 의해 보호되지 않음. (권영성)
b. 개별적 헌법유보설
- 헌법 제21조 제4항은 언론 출판의 자유의 남용 내지 악용의 소지를 줄이기 위해서 미리 헌법에 규정하여 주의를 기울이라는 의미가 있다. (허영)
c. 가중적 법률유보설
- 언론 출판의 자유는 언론이나 출판물이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 경우에만 제한될수 있음을 헌법이 직접 규정하고 있는 것이다. (계희열)
나) 검토
- 내재적 한계로 보는 견해는 타인의 명예 권리 공중도덕 사회윤리라는 매우 포괄적이고 명확하지 않은 기준으로 보호영역을 확정하도록 허용하는 결과를 초래하여 언론 출판의 자유를 형해화할 우려가 있고, 언론 출판의 자유의 보호영역 밖에 있는 표현물은 검열금지원칙이 적용되지 않게 되어 사전검열이 가능하게 되는 문제 발생. 내재적 한계를 인정하지 않더라도 우리 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항에 의해 제한이 가능하기 때문에 별도로 내재적 한계를 인정할 필요도 없음.
- 가중적 법률유보로 보는 경우에는 국가안전보장을 위한 제한이 불가능하게 되는 문제.
- 개별적 헌법유보로 보는 견해가 타당함.
IV. 일반적 법률유보에 의한 기본권제한의 한계
- 우리헌법 제37조 제2항. '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없다.
- 기본권제한의 수권규정이면서도 기본권제한의 한계규정임.
- '기본권의 침해'란 기본권 제한이 그 한계를 일탈하여 헌법상 정당화되지 않는 경우임.
1. 목적상의 한계
(1) 국가안전보장
- 1972년의 유신헌법에서 처음으로 국가안전보장의 요건이 추가되어 현행헌법까지 유지.
- '국가안전보장'이라 함은 국가의 독립과 영토의 보전, 헌법과 법률의 규범력과 헌법기관의 유지 등 국가적 안전의 확보.
(2) 질서유지
- 협의로 보아 '공공의 안녕질서'를 의미한다고 보아야 할 것.
* 헌재판례) '사회적 불안'을 이유로 한 기본권 제한 (한정합헌)
- 사회적 불안이란 헌법 제37조 제2항에서 제시한 기본권 규제기준인 국가의 안전보장이나 질서유지에 위해가 될 경우보다는 넓고 더 추상적인 개념..
(3) 공공복리
- 개개인의 사적 이익에 우월하면서 개개인에게 공통된 이익을 의미하는 국민공동의 공공복리개념으로 보아야 함.
- 우리나라와 같은 사회국가에서는 사회공동생활의 지표인 동시에 국가적 이념임.
- 긴급명령이나 긴급재정경제명령은 공공복리와 같은 적극적인 행정목적의 달성을 위해서는 행사될 수 없다. 따라서 긴급명령이나 긴급재정경제명령을 발한 경우에는 공공복리를 위해서 기본권을 제한할 수 없다.
2. 형식상의 한계
(1) 법률
가) 법률유보의 원칙
- 헌법 제37조 제2항 전단에 의거한 기본권의 제한은 원칙적으로 '법률'의 형식으로써만 가능.
- 이 때 법률이란 '국회가 제정한 형식적 의미의 법률'을 의미함.
* 판례강의 66번) 교사임용후보자 선정경쟁시험에서의 가산점 사건
(2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용) 2004.3.25. 2001헌마882 (위헌확인)
- 교사임용시험에 있어서 사범계대학 졸업자들에 한해 5%의 가산점을 부여하는 것이 법률유보의 원칙에 위배되어 일반대학 출신자들의 공무담임권을 침해하는지 여부
o. 참조조문
- 교육공무원법 제11조(신규채용등) 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
- 교육공무원임용령 제11조(공개전형의 방법 등) 공기전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다.
- 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조(시험과목 및 배점비율) 시험실시기관은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 1차 시험 성적 만점의 15퍼센트의 범위 안에서 가산점을 부여할 수 있다.
i. 법률유보원칙의 위배
- 이 사건 가산점 항목에 관하여는 법률에서 명시적으로 규정하고 있지 않다.
- 교육공무원법 제11조 제2항은 시험과목이나 배점, 시험실시 공고 절차 등 공개전형을 시행함에 있어 필요한 기술적 절차적인 사항들을 위임한 것일 뿐, 가산점에 관한 사항까지 위임한 것으로 보기 어렵다.
- 이 사건 가산점 항목은 아예 공직에의 진입 자체를 가로막을 수 있다는 점에서 공무담임권제한의 성격이 중대하므로 이 사건 가산점 항목에 관하여는 법률에서 적어도 그 적용대상이나 배점 등 기본적인 사항을 직접 명시적으로 규정하고 있어야 했다. 그런데 교육공무원법 제11조 제2항에서는 이 사건 가산점 항목에 관하여는 아무런 명시적 언급도 하고 있지 않다.
- 만일 '공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항' 속에 이 사건 가산점 항목이 포함되는 것으로 해석한다면 이러한 해석은 법률의 합헌적 해석의 원칙에 반한다.
- 이 사건 가산점 항목은 아무런 '법률적 근거가 없다'고 보아야 한다.
- 청구인의 공무담임권을 침해한ㄷ.
* 유사판례) 사범계대학졸업자에 대한 가산점 부여(2007.12.27. 2005헌가11) (합헌)
i. 법령
- 교육공무원법 제11조의 2(채용시험의 가점) 임용권자는 별표2에 해당하는 자에 대하여 제1차 시험성적 만점의 100분의 10 이내의 범위에서 가산점을 부여할 수 있다.
- 별표2(가산점의 종류) 사범대학(대학의 교육과를 포함한다)을 졸업한자(졸업예정자 포함)로서 임용권자가 정하는 지역에 응시하는 자
ii. 결정내용
- 2004.3.25. 2001헌마882 사건에서 2001.1.31.자 시행규칙이 법률유보의 원칙에 위배되어 위헌이라고 선고하였고, 이에 종래 시행되어 온 지역 사범대 가산점에 대한 법률적 근거로서 2004.10.15. 이 사건 법률조항이 신설되었다.
- 이 사건 법률조항은 기본적으로 우수한 인재를 그 지역의 사범대학으로 유치하여 지역 사범대의 질적 수준을 유지 향상시킴으로써.. 목적으로 하고 있으므로 비례의 원칙에 반하여 제청신청인의 평등권이나 공무담임권을 침해한다고 보기 어렵다.
* 판례강의 67번) 문화방송에 대한 방송위원회의 경고 사건
(경고 및 관계자 경고 처분취소) 2007.11.29. 2004헌마290 (취소)
i. 관계법령
- 공직선거 및 선거부정방지법 (2005.8.4. 개정전) 제8조의2(선거방송심의위원회) 선거방송심의위원회는 선거방송의 공정여부를 조사하여야 하고, 조사결과... 방송위원회에 통보하여야 하며, 방송위원회는 불공정한 선거방송을 한 방송사에 대하여 통보받은 제재조치 등을 지체없이 명하여야 한다.
- 구 방송법 (2006.10.27. 개정전) 제100조(제재조치 등) 방송위원호는.. 제재조치를 명할 수 있다. 1. 시청자에 대한 사과, 2. 해당 방송프로그램의 정정 중지, 3. 방송편성책임자 또는 해당 방송프로그램의 관계자에 대한 징계
ii. 심판 청구의 적법 여부
a. 청구인 최O용의 심판청구 부분
- 청구인의 불이익은 단지 간접적 사실적인 것에 불과하다 볼 것...청구인 최O용의 심판청구는 자기관련성이 인정될 수 없어 부적법하다.
b. 청구인 문화방송의 심판청구 부분
- 이 사건 경고가 방송평가에 위와 같은 불이익을 주고 그 불이익이 방송사업자의 재허가 심사절차에 반영되는 것이라면 사실상 방송사업자에 대한 제재수단으로 작용하고, 단순한 행정지도의 범위를 넘어서는 것으로서 규제적 구속적 성격을 가지고 있으며 청구인 문화방송의 방송의 자유에 직접적으로 효과를 미치고 있다고 볼 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당한다.
- 이 사건 경고의 법적 성격을 일종의 권력적 사실행위로 보더라도 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 객관적으로 불확실하므로, 이 사건 심판청구는 보충성의 예외에 해당한다.
- 청구인 문화방송의 심판청구는 적법하다.
iii. 이 사건 경고의 법률유보원칙의 위배 여부
- 그러한 제재는 방송의 자유를 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 법률적 근거를 지녀야 한다.
- 선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙 제11조 제2항이 정하는 주의 또는 경고는, 구 방송법 제100조 제1항에 나열된 제재조치에는 포함되지 아니한 것이었다.
- 이 사건 경고의 경우 법률에서 명시적으로 규정된 제재보다 더 가벼운 것을 하위 규칙에서 규정한 경우이므로, 그러한 제재가 행정법에서 요구되는 법률유보원칙에 어긋났다고 단정하기 어려운 측면이 있다. 그러나 만일 그것이 기본권 제한적 효과를 지니게 된다면, 이는 행정법적 법률유보원칙의 위배 여부에도 불구하고 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 법률적 근거를 지녀야 한다.
- 공직선거법 제8조의2 제5항에서 '제재조치 등'이란 표현은 단지 구 방송법 제100조의 제목을 원용한 것에 불과하고, 심의위원회에게 구 방송법 제100조 제1항의 제재조치와 별도로 추가적인 제재조치를 할 권한을 위임한 취지라고 볼 수 없다. 그 제재조치가 법률상 허용되는 것보다 더 약한 것이라 하더라도 기본권 제한효과를 지니는 한 당연히 법률적 근거가 있어야 할 것이다.
나) 법률의 일반성
- 규범수신인이 특정되는 개별인법률이나 하나의 구체적 사안과 연관된 개별사건법률 등의 '개별적 법률', 행정집행이나 사법집행을 매개하지 않고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 '집행적 법률'은 원칙적으로 허용되지 않는다.
- 그러나 오늘날 현대사회국가에 있어서는 일반적 법률만으로는 그 대처가 어려워.. 극단적인 개별적 구체적 처분이나 재판을 그 내용으로 하는 것이 아니라면 권력분립의 원리와 모순된다고 볼 수 없다. 또한 평등의 원칙에 있어서 평등은 상대적 평등을 의미하므로 차별의 합리적 근거가 있는 한 평등의 원칙에도 위반한다고 볼 수 없다.
다) 법률의 명확성
- 명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되는 원칙이다.
- 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 급부적 법률에 비해 침해적 법률에서 더, 일반적 법률에 비해 형사관련 법률에서 더 엄격하게 요구된다.
- 도료고통법 제78조 (면허으 ㅣ취소 정지) 다음 각호에 해당하는 때에는 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 단, 제5호.. 해당하는 때에는 그 운전면허를 취소하여야 한다
5. 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위르 ㄹ하 ㄴ때
ii. 명확성 원칙의 위배 여부
- 아 사건 규정이 범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성 원칙에 위반된다.
(2) 법규명령
- 헌법 제37조 제2항 '국민의 모든 자유와 권리는... 법률로써 제한할 수 있으며..'
- '법률로써 제한'이란 '법률에 의한 제한'을 의미하는 것이 아니라, '법률에 근거한 제한'을 의미한다.
- 법률에 근거가 있는 한 하위명령에 의해서도 기본권을 제한할 수 있다.
- 법규명령에는 위임명령과 집행명령이 있는데, 집행명령은 상위법률의 집행세목이나 집행절차를 구체화하기 위한 명령으로서 새롭게 권리나 의무를 창설할 수 없기 때문에, 집행명령에 의해서는 기본권을 제한할 수 없다.
- 법령보충적 행정규칙에 의해서도 기본권을 제한할 수 있다.(헌재)
* 판례강의 57번) 담배자판기 사건
(부천시담배자동판매기설치금지 조례 제4조 등 위헌확인) 1995.4.20. 92헌마264, 279 병합 (기각)
i. 참조조문
- 담배사업법 제16조(소매인의 지정) 필요한 사항은 재무부령으로 정한다.
- 담배사업법 시행규칙 제11조 청소년의 보호를 위하여 지방자치단체가 조례로 정하는 장소에는 자동판매기의 설치를 제한할 수 있다.
- 부천시조례 제4조(설치의 제한) 자판기는 부천시 전지역에 설치할 수 없다. 다만, 성인이 출입하는 업소 안에는 제외한다.
ii. 법률의 위임과 관련한 헌법위반여부
- 이 사건 부천시 조례는 담배사업법 제16조 제4항, 재무부령인 담배사업법 시행규칙 제11조 제1항의 별표 2에 근거하여 제정된 것이다. 이러한 위임에 의하여 자판기의 설치제한 및 철거에 관하여 규정하고 있는 이 사건 심판대상규정 역시 자판기의 전면적인 설치금지를 내용으로 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 위임의 한계를 벗어난 규정이라고 볼 수 없다.
(3) 긴급명령 긴급재정경제명령
- 긴급명령 긴급재정경제명령은 국회의 승인을 얻게 되면 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 가지기 때문에 긴급명령 긴급재정경제명령을 통해서도 기본권을 제한할 수 있다.
- 성질에 비추어 볼 때, 긴급명령으로는 국민의 모든 활동영역에서 기본권을 제한할 수 있으나, 긴급재정경제명령으로는 재정 또는 경제활동의 영역과 관련된 기본권에 한하여 제한할 수 있다 할 것.
(4) 조약과 국제법규
- 법률과 동일한 효력을 가지는 조약과 일반적으로 승인된 국제법규에 의한 기본권 제한은 법률에 의한 기본권제한에 준한다.
20090401
* 판례강의 61번) 채권자취소권 사건 (민법 제406조 제1항 위헌소원) 2007.10.25. 2005헌바96 [합헌]
- 민법 제406조(채권자취소권) i. 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
i. 쟁점의 정리
- 이 사건 법률조항으로 인하여 채권자의 재산권과 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유, 그리고 채권자의 재산권과 수익자의 재산권이 동일한 장에서 충돌하는 문제가 발생.
- 이러한 기본권의 충돌과 해결방법
- 채권자취소권제도의 목적의 정당성과 채권자취소권의 행사로 인하여 제한되는 채무자와 수익자의 기본권제한의 정도가 비례성을 유지하고 있는가
- 이 사건 법률조항 단서의 '채권자를 해함을 안다'의 의미가 명확지 않음. 이 사건 법률조항이 모든 기본권제한입법에 요구되는 명확성의 원칙에 위배되는지 여부.
ii. 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유와 수익자의 재산권 침해 여부
- 심사의 방법 : 채권자의 재산권과 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유권 중 어느 하나를 상위기본권이라고 할 수는 없을 것이고, 채권자의 재산권과 수익자의 재산권 사이에서도 어느 쪽이 우월하다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 이러한 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 할 것이다.
- 기본권제한 정도의 비례성 : 이 사건 법률조항은 채권자의 채권의 실효성 확보를 위한 것으로서, 채무자와 수익자의 일반적 행동의 자유와 수익자의 재산권을 제한하고 있는 측면이 있기는 하지만, ... 전체적으로 상충되는 기본권들 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고, 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있다고 보여진다. 수익자에게 자신의 선의에 대한 입증책임을 부담시키는 것은 입법형성의 영역의 문제이고, 직접적인 거래당사자인 수익자가 스스로의 선의를 입증하는 것이 훨씬 용이한 위치에 있다는 점을 고려한 것으로서 합리성을 인정할 수 있다.
- 위 법률조항이 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유권이나 수익자의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
iii. 명확성의 원칙 위배 여부
- '채권자를 해함을 알고'라는 의미는 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식이라고 합리적으로 해석할 수 있다.
- 달리 법관의 자의적 해석의 위험성은 없다.
* 판례강의 213번) 유니온 샵 협정사건 (노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원) 2005.11.24. 2002헌바95,96(병합) 2003헌바9 [합헌]
- 노동조합및노동관계조정법 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 '부당노동행위'라 한다)를 할 수 없다. 2. 근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위. 다만, 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다.
i. 이 사건 법률조항의 의미
1. 조직강제의 실정법적 근거
- 일반적으로 근로자가 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약상의 규정 = 유니언 샵(Union Shop) 협정
- 노동조합이 그 조직을 유지 강화하기 위하여 조합원지위의 취득과 유지를 강제하는 단체협약상의 제도
- 노동조합의 대표적인 조직강제 수단의 하나임.
2. 조직강제 조항의 효력
- 일반적으로 노동조합이 사용자와 유니언 샵 협정을 체결하는 경우 조합규약에 의해 조합원 자격이 있는 근로자는 원칙적으로 당해 노동조합에 가입하여야 하며, 고용된 근로자가 일정한 기간내에 노동조합에 가입하지 않거나 또는 가입한 노동조합으로부터 탈퇴하거나 제명되는 때에는 사용자는 협정상의 의무로서 그 근로자를 해고해야 할 의무를 부담한다.
3. 기본권의 제한
- 노동조합의 가입을 원하지 않는 개별근로자의 단결선택권 등 기본권을 제한하고 있음.
- 이러한 조직강제는 그 내용에 따라 어느 적당한 노동조합에 가입할 것을 고용조건으로 하는 '일반적 조직강제'의 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유만을 제한하나, 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 '제한적 조직강제'의 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유뿐만 아니라 단결선택권마저 제한한다.
ii. 근로자의 단결권 등 침해 여부
1. 문제의 제기
- 이 사건 법률조항은 지배적 노동조합에게 일정한 형태의 조직강제를 인정함으로써 노동조합의 집단적 단결권과 개별근로자의 단결하지 않을 자유 또는 단결선택권과 충돌하는 문제가 발생.
2. 기본권 충돌의 개념
3. 기본권 충돌의 해결방법
- 두 기본권이 충돌하는 경우 그 해법으로는 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적 조화의 원리(=규범조화적 해석) 등을 들 수 있다. 헌법재판소는 기본권 충돌의 문제에 관하여 충돌하는 기본권의 성격과 태양에 따라 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택, 종합하여 이를 해결하여 왔다....
- 예) 국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인 사건, 정기간행물의등록등에관한법률 제16조 제3항 등 위헌여부에 관한 헌법소원사건
4. 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권의 충돌
- 헌법 제33조 제1항의 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐, 소극적 단결권은 포함되지 아니함.
- 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다.
- 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권이 충돌하는 경우 단결권 상호간의 충돌은 아니라고 하더라도 여전히 헌법상 보장된 일반적 행동의 자유 또는 결사의 자유와 적극적 단결권 사이의 기본권 충돌의 문제가 제기될 수 있다.
- 단결권은 '사회적 보호기능을 담당하는 자유권' 또는 '사회권적 성격을 띤 자유권'으로서의 성격을 가지고 있고, 일반적인 시민적 자유권과는 질적으로 다른 권리로서 설정되어 헌법상 그 자체로서 이미 결사의 자유에 대한 특별법적 지위를 승인받고 있다.
- 이에 비하여 일반적 행동의 자유는 헌법 제10조의 행복추구권 속에 함축된 그 구체적인 표현으로서, 이른바 보충적 자유권에 해당한다.
- 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 아니할자유보다 중시된다고 할 것이어서 노동조합에 적극적 단결권(조직강제권)을 부여한다고 하여 이를 두고 곧바로 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.
5. 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권의 충돌
(1) 심사의 방법
- 개인적 단결권과 집단적 단결권이 충돌하는 경우 기본권의 서열이론이나 법익형량의 원리에 입각하여 어느 기본권이 더 상위기본권이라고 단정할 수는 없다.
- 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다.
(2) 제한목적의 정당성
- 근로자의 실질적 자유와 권리는 노동조합을 통한 단결에 의해서만 실효적으로 확보될 수 있다.
- 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직강제권을 실효성 있게 보장하기 위한 규정이고, 이러한 제도가 곧바로 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
(3) 제한되는 기본권 상호간에 적정한 비례의 유지
- 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 한 조직강제를 적법 유효하게 할 수 있는 노동조합을 일정한 범위로 한정하고 있다.
- 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없도록 규정하고 있어 근로자의 단결선택권을 필요 최소한으로 제한하고 있다.
- 이 사건 법률조항이 예정하고 있는 노동조합의 조직강제는 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권) 사이에 균형을 도모하고 있고, 상충 제한되는 두 기본권 사이에 적정한 비례관계도 유지되고 있다.
(4) 입법에 의한 선택적 재량
- 노동조합이 근로자에 대한 직접적인 강제방법을 피하고 사용자와의 단체협약이라는 간접적인 수단을 매개로 하여 가입을 강제하고 있고, 실제로 이를 통하여 제한되는 단결권의 범위도 근로자의 단결선택권에 한정될 뿐 단결권 자체를 전면적으로 박탈하는 것은 아니며, 노동조합의 조직강제를 위하여 선택할 수 있는 여러가지 수단 가운데 달리 더 유효 적절한 수단을 상정하기도 쉽지 아니한 점 등을 감안한다면, 이는 입법자에게 부여된 입법 선택적 재량의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
(5) 소결
- 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고,
- 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며,
- 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없다.
iii. 평등권의 침해 여부
1. 차별의 존재
- 지배적 노동조합의 경우 유니언 샵 협정 등 단체협약을 매개로 하여 그 조직의 유지 강화를 용이하게 할 수 있는 반면
- 그렇지 못한 노동조합(소수노조)의 경우 같은 방식에 의한 조직강제가 허용되지 않아 차별이 생김
2. 차별의 합리적 사유가 있는지 여부
- 일정한 조건의 지배적 노동조합에게만 제한적으로 조직강제를 허용하고 있고,
- 지배적 노동조합의 범위를 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2이상을 대표하는 단결체로 엄격하고 한정하고 있으며,
- 소수노조에게까지 위와 같은 형태의 조직강제를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의하여 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있어
- 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
제8절 기본권의 제한과 그 한계
I. 기본권의 보호영역
1. 기본권 보호영역의 의미
- 기본권의 보호영역 또는 기본권의 구성요건
- 기본권에 의해 보호되는 일정한 생활영역
- 보호 비보호 생활영역 전체는 규율영역이라 함.
- 예) 비평화적인 집회는 집회의 자유의 규율영역에는 속하지만 그 보호영역에는 속하지 아니함.
2. 기본권 보호영역의 내용
- 종교 직업 양심 예술과 같은 기본권보장의 주제
- 일정한 행위(작위, 부작위 모두 포함). ex. 결사의 자유는 결사에 가입할 자유 및 가입하지 아니할 자유 포함
- 일정한 상태. ex. 재산권
3. 기본권 보호영역의 범위
- 일반적으로 보호영역의 범위와 기본권 제한의 범위는 비례관계에 놓여 있음.
- 보호영역이 넓게 설정될수록 기본권 제한의 폭은 넓은 반면, 보호영역이 좁게 설정될수록 기본권제한의 폭도 좁게 됨.
II. 기본권제한의 의의
- 기본권의 보호영역에 속하는 행위나 상태 등을 불가능하게 하거나 현저하게 어렵게 하는 모든 행위
- 고전적 기본권제한 개념: 국가 공권력에 의한 제한이 의도적이고 직접적이며, 명령과 강제에 의해 내려지고, 법적행위의 결과로 발생해야 한다는 조건이 모두 충족되어야 기본권제한이 인정.
- 현대적 기본권제한 개념: 직접적이거나 의도된 국가행동의 간접적 결과로서, 법적 행위의 결과 뿐 아니라 사실행위의 결과로서, 명령과 강제에 의하든 그렇지 않든 간에 기본권 제한이 발생.
- 우리 헌법재판소는 기본권제한의 간접적 부수적 효과에 대해서 기본권의 제한에 포함시키기도 하였고, 제외하기도 하였다.
* 헌재판례) 교통수단이용 광고 제한 (포함)
- 이 사건 시행령조항은 차량소유자에게 타인에 관한 광고를 금지함으로써, 비영업용 차량을 광고매체로 활용하는 신종 광고대행업을 운영하려는 청구인들의 직업의 자유를 제한하는 효과를 부수적으로 가져온다.
- 법규정이 비록 직업의 자유를 직접 규율하고자 하는 것은 아니지만 간접적으로 직업의 행사를 저해하거나 또는 불가능하게 하는 경우에도 직업의 자유에 대한 제한이 인정된다.
- 직접: 자동차소유주의 표현의 자유
* 헌재판례) 지방자치단체장의 3기 초과 연임제한 (불포함)
- 자치단체 장에 대한 선거권을 행사함에 있어서 투표할 대상자가 스스로 또는 법률상의 제한으로 입후보를 하지 아니하는 경우 입후보자의 입장에서 공무담임권 제한의 문제가 발생하겠지만,
- 선거권자로서는 후보자의 선택에 있어서의 간접적이고 사실상의 제한에 불과할 뿐 그로 인하여 선거권자가 자신의 선거권을 행사함에 있어서 침해를 받게 된다고 보기 어렵다.
* 헌재판례) 경찰청장의 퇴직 후 정당가입 및 설립 금지 (불포함)
- 피선거권에 대한 제한은 이 사건 법률조항이 가져오는 간접적이고 부수적인 효과에 지나지 아니하므로 헌법 제25조의 공무담임권(피선거권)은 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 청구인들의 기본권이 아니다.
- 직접: 경찰청장의 정당활동의 자유
* 헌재판례) 백화점 셔틀버스 운행금지 (불포함)
- 소비자들의 그 동안 백화점 등의 셔틀버스를 이용할 수 있었던 것은 백화점 등의 경영자가 셔틀버스를 운행함으로써 누린 반사적인 이익에 불과한 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 더 이상 셔틀버스를 이용할 수 없게 되었다고 하더라도 이로 인하여 소비자의 상품선택권이 제한을 받는 것은 아니라고 할 것.
* 헌재판례) 기부금품모집의 금지 (불포함)
- 기부금품모집행위의 제한이 결사의 자유에 영향을 미칠 수 있다는 것은 인정된다.
- 그러나 결사의 자유에 대한 제한은 법 제3조가 가져오는 간접적이고 부수적인 효과일 뿐이다.
* 헌재판례) 형법 제122조의 직무유기죄 (불포함)
- 청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 형을 받게 되면 공무원직에서 당연 퇴직되므로 이 사건 법률조항은 공무담임권을 침해하는 과잉형벌이라고 주장하나
- 공무원직에서 당연 퇴직되는 것은 국가공무원법의 관련규정에 의한 것이므로 이 사건 법률조항이 직접 청구인의 공무담임권을 제한한다고 보기 어렵다.
III. 기본권제한의 유형
1. 헌법유보
- 헌법이 직접 명시적으로 기본권 제한
(1) 일반적 헌법유보
- 헌법이 직접 기본권 전반에 대하여 제한을 규정
- 독일기본법 제2조 제1항 '권리의 행사가 타인의 권리를 침해하는 것이어서는 아니되고, 헌법질서에 위배되는 것이어서는 아니되며, 도덕률에 반하는 것이어서는 아니된다.'
- 우리헌법에는 일반적 헌법유보 조항이 없다.
(2) 개별적 헌법유보
- 특정의 기본권에 한하여 제한을 규정
가) 개별적 헌법유보의 예(허영)
a. 기본권내용에 관한 헌법적 제한:
- 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 민주적인 조직과 활동을 전제로 정당설립의 자유를 보장(제8조 제1항, 2항)
- 민주적 기본질서에 위배한 정당의 해산제도(제8조 제4항)
- 언론출판의 타인 명예 권리 등의 침해금지(제21조 제4항)
- 재산권행사의 공공복리적합성(제23조 제2항)
b. 기본권주체에 대한 헌법적 제한
- 군인 등의 국가배상청구권의 제한(제29조 제2항)
- 공무원의 근로3권의 제한(제33조 제2항)
- 주요방위산업체 근로자의 단체행동권의 제한(제3조 제3항)
나) 개별적 헌법유보의 의의
- 입법권자가 법률에 의해서 기본권을 제한하는 경우에 지켜야 되는 재량권의 한계를 처음부터 헌법에 명시했다는 데에 의의.
- 헌법 제37조 제2항의 한계만으로 기본권보호가 불충분한 경우에 입법자의 형성권을 축소시키는 기능 담당.(내용, 절차의 제한)
- ex. 헌법 제8조 4항. 민주적 기본질서에 위배(i. 해산 이유)되는 경우에 헌법재판소(ii. 해산 절차)만이 해산 할 수 있다.
2. 법률유보(기본권제한적 법률유보)
(1) 법률유보의 의의
- 헌법이 기본권의 제한을 법률에 위임하고 있는 경우. (= 헌법간접적 기본권제한)
* 표) 법률유보의 유형
i. 기본권제한적 법률유보
- 자유권적 기본권. 구체적 입법을 기다릴 필요없이 직접 실현될 수 있는 직접적 효력을 가진 기본권.
- 이에 대한 법률유보는 기본권제한을 목적으로 함..
ii. 기본권형성적 법률유보
- 청구권적 기본권, 정치적 기본권, 사회적 기본권 등.
- 기본권의 내용범위를 비로소 확정한다는 점에서, 기본권의 실현을 목적으로 하는 한편 제한하는 기능까지 하게 됨.
* 참고) 권영성 교수
- 기본권구체화적 법률유보와 기본권형성적 법률유보를 구별함.
- 청구권적 기본권이나 정치적 기본권은 기본권구체화적 법률유보인데
- 사회적 기본권의 경우 그 성질을 추상적 권리로 보는 경우에는 기본권형성적 법률유보이지만, 구체적 권리로 보는 경우에는 기본권구체화적 법률유보라고 한다.
(2) 법률유보의 종류
a. 일반적 법률유보
- 기본권 전반이 법률에 의하여 제한될 수 있다고 규정.
- 헌법 제37조 제2항.
b. 개별적 법률유보
- 헌법 제12조 제1항(신체의 자유), 헌법 제23조 제3항(재산권의 공용수용규정) (권영성)
- 헌법 제23조 제1항 후문 '재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다'는 규정은 재산권형성적 법률유보에 해당한다. (다수설, 헌법재판소)
- 그 법률의 목적과 조건을 부가하여 일반적 법률유보보다 기본권제한을 더욱 엄격히 함에 의의.
- 따라서 개별적 법률유보에 있어서 입법자가 기본권제한법률을 제정하는 경우에는 제37조 제2항에 의한 한계를 지켜야 하며 이외에 개별 기본권조항에 명시한 가중적인 조건에도 부합하여야 한다.
3. 기본권의 내재적 한계
(1) 독일에서의 기본권의 내재적 한계이론
가) 내재적 한계이론의 의의
- 독일기본법에서와 같이 기본권제한의 일반적인 형식인 법률유보나 헌법적 한계가 없는 소위 '유보없는 기본권' 또는 '절대적 기본권'을 규정하고 있는 헌법질서 내에서 그 기본권의 제한 필요성이 현실적으로 생긴 경우에 이를 합리적으로 해결하기 위해 생각해 낸 헌법이론적 논리형식.
- '절대적 기본권'은 내심의 자유와 같이 성질상 제한이 불가능한 기본권을 의미하는 것이 아니라, 유보없는 기본권을 의미함에 주의.
- ex. 독일기본법은 종교 양심 학문 예술의 자유에 어떠한 제한 규정도 두고 있지 않은데, 전염병지역의 종교의식과 같은 행위를 규제하기 위해 합리적으로 설명하려는 법학적 논거 개발..
나) 내재적 한계이론의 논증형식
- 독일의 학설과 판례는 일반적으로 기본권의 내재적 한계를 인정함. 논증 방법에 있어 차이 있음.
i. 3한계이론(사회공동체 유보이론)
- 독일기본법의 일반적 인격권 조항인 제2조 제1항의 '누구든지 타인의 권리를 침해하지 않고 헌법질서나 도덕률에 반하지 않는 한, 자신의 인격을 자유로이 발현할 권리를 가진다'는 규정에서 나오는 세 가지 한계, 즉 타인의 권리, 헌법질서, 도덕률을 다른 기본권에 대해서도 그 내재적 한계의 논거로 삼으려는 입장
- 문제: 독일기본법 제2조 제1항은 일반적 인격권에만 적용되는 제한이지 다른 기본권에까지 확장시킬 수 있는 근거가 없다.
ii. 개념내재적 한계이론
- 문제가 되는 개별적인 기본권의 개념을 되도록 좁게 해석함으로써, 결과적으로 그 기본권의 내재적 한계를 인정하려는 입장. 예컨대 '예술의 자유, '직업의 자유'에서 '예술'과 '직업'의 개념을 좁게 해석하는 것
- 문제: 개념정의의 문제는 기본권의 보호영역의 문제이지 기본권의 제한에 관한 것이 아니다.
iii. 국가공동체 유보이론
- 모든 기본권은 국가공동체의 존립을 전제로 하므로 국가의 존립을 위해서 꼭 필요한 법익을 침해하는 기본권의 행사는 인정되지 않는다.
- 문제: 국가의 자기목적성을 전제로 하기 때문에 악용위험성이 많다.
iv. 규범조화적 한계이론
- 법률유보없는 기본권이라 하더라도 그 기본권의 행사에 의해서 타인의 기본권 또는 헌법이 보호하고 있는 다른 가치와 충돌이 생기는 경우에는 헌법의 통일성과 헌법이 추구하는 전체 가치질서의 관점에서 그 기본권에 대한 제한이 불가피하다.
- 독일의 다수설, 판례의 입장.
(2) 내재적 한계이론의 우리 헌법에의 적용여부
- 우리의 경우는 기본권의 내재적 한계를 인정할 것인지 자체에 대하여 견해가 대립.
가) 학설
A. 긍정설
i. 내재적 한계를 기본권보호영역의 한계로 이해하는 입장. 따라서 내재적 한계를 벗어난 행위는 헌법상 기본권에 의해 보호되지 않음.
ii. 내재적 한계를 불문의 제한이라고 이해하는 입장. 우리 헌법 제37조 제2항에서 '법률에 의하여 기본권을 제한할 수 있다'고 규정하고 있는데, 그 제한 근거는 바로 '자유는 무제한일 수 없다'는 기본권의 내재적 한계가 있기 때문임.
B. 부정설
- 우리헌법은 독일기본법과 달리 유보없는 기본권이 없기 때문에 내재적 한계를 인정할 이유가 없다.
- 즉 우리헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항이 존재함.
나) 헌법재판소의 판례
* 간통죄 사건(1990.9.10. 89헌마82)
- 개인의 성적 자기결정권도 국가적 사회적 공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것
- 이 때의 내재적 한계는 기본권 보호영역의 한계를 지우는 의미에서가 아니고 제37조 제2항의 기본권제한의 근거로서의 의미를 갖는다.
* 음란물출판 등록취소 사건(1998.4.30. 95헌가16)
- 기본권보호영역의 한계를 갖는 의미에서 내재적 한계 인정.
- 오로지 성적흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적 예술적 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 음란표현은 언론 출판의 자유에 의한 헌법적 보장을 받지 못한다.
다) 검토
A. 내재적 한계를 기본권보호영역의 한계로 이해하는 입장에 대하여
- 매우 포괄적이고 명확하지 않는 기준으로 보호영역을 획정함으로써 기본권의 보호영역을 축소할 우려..
B. 내재적 한계를 불문의 제한이라고 이해하는 입장에 대하여
- 내재적 한계를 불문의 제한으로 본다면 일반적 법률유보를 두고 있는 현행 헌법에서는 내재적 한계이론을 굳이 원용할 이유가 없다.
(3) 헌법 제21조 제4항의 성격
- 언론 출판이 타인의 명예나 권리, 공중도덕, 사회윤리를 침해해서는 안된다.
가) 학설
a. 내재적 한계설
- 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 표현행위는 언론 출판의 자유의 보호영역 밖에 있게 됨으로 언론출판의 자유에 의해 보호되지 않음. (권영성)
b. 개별적 헌법유보설
- 헌법 제21조 제4항은 언론 출판의 자유의 남용 내지 악용의 소지를 줄이기 위해서 미리 헌법에 규정하여 주의를 기울이라는 의미가 있다. (허영)
c. 가중적 법률유보설
- 언론 출판의 자유는 언론이나 출판물이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 경우에만 제한될수 있음을 헌법이 직접 규정하고 있는 것이다. (계희열)
나) 검토
- 내재적 한계로 보는 견해는 타인의 명예 권리 공중도덕 사회윤리라는 매우 포괄적이고 명확하지 않은 기준으로 보호영역을 확정하도록 허용하는 결과를 초래하여 언론 출판의 자유를 형해화할 우려가 있고, 언론 출판의 자유의 보호영역 밖에 있는 표현물은 검열금지원칙이 적용되지 않게 되어 사전검열이 가능하게 되는 문제 발생. 내재적 한계를 인정하지 않더라도 우리 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항에 의해 제한이 가능하기 때문에 별도로 내재적 한계를 인정할 필요도 없음.
- 가중적 법률유보로 보는 경우에는 국가안전보장을 위한 제한이 불가능하게 되는 문제.
- 개별적 헌법유보로 보는 견해가 타당함.
IV. 일반적 법률유보에 의한 기본권제한의 한계
- 우리헌법 제37조 제2항. '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없다.
- 기본권제한의 수권규정이면서도 기본권제한의 한계규정임.
- '기본권의 침해'란 기본권 제한이 그 한계를 일탈하여 헌법상 정당화되지 않는 경우임.
1. 목적상의 한계
(1) 국가안전보장
- 1972년의 유신헌법에서 처음으로 국가안전보장의 요건이 추가되어 현행헌법까지 유지.
- '국가안전보장'이라 함은 국가의 독립과 영토의 보전, 헌법과 법률의 규범력과 헌법기관의 유지 등 국가적 안전의 확보.
(2) 질서유지
- 협의로 보아 '공공의 안녕질서'를 의미한다고 보아야 할 것.
* 헌재판례) '사회적 불안'을 이유로 한 기본권 제한 (한정합헌)
- 사회적 불안이란 헌법 제37조 제2항에서 제시한 기본권 규제기준인 국가의 안전보장이나 질서유지에 위해가 될 경우보다는 넓고 더 추상적인 개념..
(3) 공공복리
- 개개인의 사적 이익에 우월하면서 개개인에게 공통된 이익을 의미하는 국민공동의 공공복리개념으로 보아야 함.
- 우리나라와 같은 사회국가에서는 사회공동생활의 지표인 동시에 국가적 이념임.
- 긴급명령이나 긴급재정경제명령은 공공복리와 같은 적극적인 행정목적의 달성을 위해서는 행사될 수 없다. 따라서 긴급명령이나 긴급재정경제명령을 발한 경우에는 공공복리를 위해서 기본권을 제한할 수 없다.
2. 형식상의 한계
(1) 법률
가) 법률유보의 원칙
- 헌법 제37조 제2항 전단에 의거한 기본권의 제한은 원칙적으로 '법률'의 형식으로써만 가능.
- 이 때 법률이란 '국회가 제정한 형식적 의미의 법률'을 의미함.
* 판례강의 66번) 교사임용후보자 선정경쟁시험에서의 가산점 사건
(2002학년도 대전광역시 공립중등학교 교사임용) 2004.3.25. 2001헌마882 (위헌확인)
- 교사임용시험에 있어서 사범계대학 졸업자들에 한해 5%의 가산점을 부여하는 것이 법률유보의 원칙에 위배되어 일반대학 출신자들의 공무담임권을 침해하는지 여부
o. 참조조문
- 교육공무원법 제11조(신규채용등) 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
- 교육공무원임용령 제11조(공개전형의 방법 등) 공기전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다.
- 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙 제8조(시험과목 및 배점비율) 시험실시기관은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 1차 시험 성적 만점의 15퍼센트의 범위 안에서 가산점을 부여할 수 있다.
i. 법률유보원칙의 위배
- 이 사건 가산점 항목에 관하여는 법률에서 명시적으로 규정하고 있지 않다.
- 교육공무원법 제11조 제2항은 시험과목이나 배점, 시험실시 공고 절차 등 공개전형을 시행함에 있어 필요한 기술적 절차적인 사항들을 위임한 것일 뿐, 가산점에 관한 사항까지 위임한 것으로 보기 어렵다.
- 이 사건 가산점 항목은 아예 공직에의 진입 자체를 가로막을 수 있다는 점에서 공무담임권제한의 성격이 중대하므로 이 사건 가산점 항목에 관하여는 법률에서 적어도 그 적용대상이나 배점 등 기본적인 사항을 직접 명시적으로 규정하고 있어야 했다. 그런데 교육공무원법 제11조 제2항에서는 이 사건 가산점 항목에 관하여는 아무런 명시적 언급도 하고 있지 않다.
- 만일 '공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항' 속에 이 사건 가산점 항목이 포함되는 것으로 해석한다면 이러한 해석은 법률의 합헌적 해석의 원칙에 반한다.
- 이 사건 가산점 항목은 아무런 '법률적 근거가 없다'고 보아야 한다.
- 청구인의 공무담임권을 침해한ㄷ.
* 유사판례) 사범계대학졸업자에 대한 가산점 부여(2007.12.27. 2005헌가11) (합헌)
i. 법령
- 교육공무원법 제11조의 2(채용시험의 가점) 임용권자는 별표2에 해당하는 자에 대하여 제1차 시험성적 만점의 100분의 10 이내의 범위에서 가산점을 부여할 수 있다.
- 별표2(가산점의 종류) 사범대학(대학의 교육과를 포함한다)을 졸업한자(졸업예정자 포함)로서 임용권자가 정하는 지역에 응시하는 자
ii. 결정내용
- 2004.3.25. 2001헌마882 사건에서 2001.1.31.자 시행규칙이 법률유보의 원칙에 위배되어 위헌이라고 선고하였고, 이에 종래 시행되어 온 지역 사범대 가산점에 대한 법률적 근거로서 2004.10.15. 이 사건 법률조항이 신설되었다.
- 이 사건 법률조항은 기본적으로 우수한 인재를 그 지역의 사범대학으로 유치하여 지역 사범대의 질적 수준을 유지 향상시킴으로써.. 목적으로 하고 있으므로 비례의 원칙에 반하여 제청신청인의 평등권이나 공무담임권을 침해한다고 보기 어렵다.
* 판례강의 67번) 문화방송에 대한 방송위원회의 경고 사건
(경고 및 관계자 경고 처분취소) 2007.11.29. 2004헌마290 (취소)
i. 관계법령
- 공직선거 및 선거부정방지법 (2005.8.4. 개정전) 제8조의2(선거방송심의위원회) 선거방송심의위원회는 선거방송의 공정여부를 조사하여야 하고, 조사결과... 방송위원회에 통보하여야 하며, 방송위원회는 불공정한 선거방송을 한 방송사에 대하여 통보받은 제재조치 등을 지체없이 명하여야 한다.
- 구 방송법 (2006.10.27. 개정전) 제100조(제재조치 등) 방송위원호는.. 제재조치를 명할 수 있다. 1. 시청자에 대한 사과, 2. 해당 방송프로그램의 정정 중지, 3. 방송편성책임자 또는 해당 방송프로그램의 관계자에 대한 징계
ii. 심판 청구의 적법 여부
a. 청구인 최O용의 심판청구 부분
- 청구인의 불이익은 단지 간접적 사실적인 것에 불과하다 볼 것...청구인 최O용의 심판청구는 자기관련성이 인정될 수 없어 부적법하다.
b. 청구인 문화방송의 심판청구 부분
- 이 사건 경고가 방송평가에 위와 같은 불이익을 주고 그 불이익이 방송사업자의 재허가 심사절차에 반영되는 것이라면 사실상 방송사업자에 대한 제재수단으로 작용하고, 단순한 행정지도의 범위를 넘어서는 것으로서 규제적 구속적 성격을 가지고 있으며 청구인 문화방송의 방송의 자유에 직접적으로 효과를 미치고 있다고 볼 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당한다.
- 이 사건 경고의 법적 성격을 일종의 권력적 사실행위로 보더라도 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 객관적으로 불확실하므로, 이 사건 심판청구는 보충성의 예외에 해당한다.
- 청구인 문화방송의 심판청구는 적법하다.
iii. 이 사건 경고의 법률유보원칙의 위배 여부
- 그러한 제재는 방송의 자유를 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 법률적 근거를 지녀야 한다.
- 선거방송심의위원회의 구성과 운영에 관한 규칙 제11조 제2항이 정하는 주의 또는 경고는, 구 방송법 제100조 제1항에 나열된 제재조치에는 포함되지 아니한 것이었다.
- 이 사건 경고의 경우 법률에서 명시적으로 규정된 제재보다 더 가벼운 것을 하위 규칙에서 규정한 경우이므로, 그러한 제재가 행정법에서 요구되는 법률유보원칙에 어긋났다고 단정하기 어려운 측면이 있다. 그러나 만일 그것이 기본권 제한적 효과를 지니게 된다면, 이는 행정법적 법률유보원칙의 위배 여부에도 불구하고 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 법률적 근거를 지녀야 한다.
- 공직선거법 제8조의2 제5항에서 '제재조치 등'이란 표현은 단지 구 방송법 제100조의 제목을 원용한 것에 불과하고, 심의위원회에게 구 방송법 제100조 제1항의 제재조치와 별도로 추가적인 제재조치를 할 권한을 위임한 취지라고 볼 수 없다. 그 제재조치가 법률상 허용되는 것보다 더 약한 것이라 하더라도 기본권 제한효과를 지니는 한 당연히 법률적 근거가 있어야 할 것이다.
나) 법률의 일반성
- 규범수신인이 특정되는 개별인법률이나 하나의 구체적 사안과 연관된 개별사건법률 등의 '개별적 법률', 행정집행이나 사법집행을 매개하지 않고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 '집행적 법률'은 원칙적으로 허용되지 않는다.
- 그러나 오늘날 현대사회국가에 있어서는 일반적 법률만으로는 그 대처가 어려워.. 극단적인 개별적 구체적 처분이나 재판을 그 내용으로 하는 것이 아니라면 권력분립의 원리와 모순된다고 볼 수 없다. 또한 평등의 원칙에 있어서 평등은 상대적 평등을 의미하므로 차별의 합리적 근거가 있는 한 평등의 원칙에도 위반한다고 볼 수 없다.
다) 법률의 명확성
- 명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되는 원칙이다.
- 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 급부적 법률에 비해 침해적 법률에서 더, 일반적 법률에 비해 형사관련 법률에서 더 엄격하게 요구된다.
* 판례강의 69번) 자동차를 이용한 범죄행위에 대한 필요적 운전면허 취소 사건
(도로교통법 제78조 제1항 단서 제5호 위헌제청) 2005.11.24. 2004헌가28 (위헌)
i. 참조조문
- 도료고통법 제78조 (면허으 ㅣ취소 정지) 다음 각호에 해당하는 때에는 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 단, 제5호.. 해당하는 때에는 그 운전면허를 취소하여야 한다
5. 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위르 ㄹ하 ㄴ때
ii. 명확성 원칙의 위배 여부
- 아 사건 규정이 범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성 원칙에 위반된다.
(2) 법규명령
- 헌법 제37조 제2항 '국민의 모든 자유와 권리는... 법률로써 제한할 수 있으며..'
- '법률로써 제한'이란 '법률에 의한 제한'을 의미하는 것이 아니라, '법률에 근거한 제한'을 의미한다.
- 법률에 근거가 있는 한 하위명령에 의해서도 기본권을 제한할 수 있다.
- 법규명령에는 위임명령과 집행명령이 있는데, 집행명령은 상위법률의 집행세목이나 집행절차를 구체화하기 위한 명령으로서 새롭게 권리나 의무를 창설할 수 없기 때문에, 집행명령에 의해서는 기본권을 제한할 수 없다.
- 법령보충적 행정규칙에 의해서도 기본권을 제한할 수 있다.(헌재)
* 판례강의 57번) 담배자판기 사건
(부천시담배자동판매기설치금지 조례 제4조 등 위헌확인) 1995.4.20. 92헌마264, 279 병합 (기각)
i. 참조조문
- 담배사업법 제16조(소매인의 지정) 필요한 사항은 재무부령으로 정한다.
- 담배사업법 시행규칙 제11조 청소년의 보호를 위하여 지방자치단체가 조례로 정하는 장소에는 자동판매기의 설치를 제한할 수 있다.
- 부천시조례 제4조(설치의 제한) 자판기는 부천시 전지역에 설치할 수 없다. 다만, 성인이 출입하는 업소 안에는 제외한다.
ii. 법률의 위임과 관련한 헌법위반여부
- 이 사건 부천시 조례는 담배사업법 제16조 제4항, 재무부령인 담배사업법 시행규칙 제11조 제1항의 별표 2에 근거하여 제정된 것이다. 이러한 위임에 의하여 자판기의 설치제한 및 철거에 관하여 규정하고 있는 이 사건 심판대상규정 역시 자판기의 전면적인 설치금지를 내용으로 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 위임의 한계를 벗어난 규정이라고 볼 수 없다.
(3) 긴급명령 긴급재정경제명령
- 긴급명령 긴급재정경제명령은 국회의 승인을 얻게 되면 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 가지기 때문에 긴급명령 긴급재정경제명령을 통해서도 기본권을 제한할 수 있다.
- 성질에 비추어 볼 때, 긴급명령으로는 국민의 모든 활동영역에서 기본권을 제한할 수 있으나, 긴급재정경제명령으로는 재정 또는 경제활동의 영역과 관련된 기본권에 한하여 제한할 수 있다 할 것.
(4) 조약과 국제법규
- 법률과 동일한 효력을 가지는 조약과 일반적으로 승인된 국제법규에 의한 기본권 제한은 법률에 의한 기본권제한에 준한다.