20090311

사례1

1. 침해자 : 법무부장관(국가), 피침해자 : s

2. 침해행위 : 입국금지조치

3. 관련된 기본권 : s의 거주이전의 자유, 행복추구권, 평등권

4. 기본권의 효력 : 기본권의 대국가적 효력

5. 기본권 주체 : s 이사건의 주요 쟁점.. s(미국에서 시민권 취득한 자.. 국적과 시민권의 차이 체크)

                       s에게 이상의 기본권을 인정할 수 있는가

6. 기본권의 경합 충돌 : 거주이전 vs 행복추구권 경합, 충돌문제는 없음.

7. 기본권제한의 한계 :

사례2

1. 침해자 : 국가

2. 침해행위 : 납품계약체결 행위

3. 피침해자 : a회사(법인)

4. 관련 기본권 : 평등권(평등권의 경우, 평등권제한이라는 용어 사용 안 함. 체크. / 국가만이 침해 가능, 국가에 대해서만 주장 가능)

5. 기본권의 효력 : 대국가적효력 vs 대사인적 효력

* 국가의 작용의 종류

i. 권력작용

ii. 관리작용

iii. 국고작용 : 국가가 사경제 주체로서 사인과 법률관계를 형성하는 것. 이 경우 대사인적 효력이 미치는 것으로 봐야 하는가? 아니면 여전히 대국가적 효력을 주장할 수 있는가... 가 중요한 쟁점으로 등장하게 됨.

6. 기본권의 주체 : a회사

7. 기본권 경합 충돌 : 문제없음

사례3.

1. 침해자: 건설교통부장관(국가)

2. 침해행위 : 낙찰행위(청약:승낙=입찰:낙찰=. 계약성립)

3. 관련기본권 : 종교의 자유(헌법20조 : 정교분리의 원칙 - 중립성, 특정종교 우대 및 불이익 처분 금지)

4. 기본권의 효력 : 기본권대국가효vs사인효?

5. 기본권 주체 : a회사(법인) - 법인의 기본권주체성

6. 충돌 경합 : 문제없음

7. 기본권 제한의 한계 :

사례4.

1. 침해자 : 을구단

2. 침해행위 : 을구단의 지명권행사, 한국야구위원회의 지명권제도

3. 피침해자 : 갑

4. 기본권 제한하는 차별행위가 존재하는지 여부 확인 ?

5. 직업선택의 자유, 계약의 자유

* 사인에 의한 기본권 침해 유형

i. 갑이 직접 을의 기본권 침해 : 기본권의 대사인효

ii. 갑의 기본권 행사가 을의 기본권 침해 : 기본권의 충돌

iii. 갑이 을의 기본권 침해하는 동안 국가는 뭐했냐 : 국가의 기본권 보호의무

이사례는 ii 유형.

6. 기본권 충돌 : 을구단의 영업의 자유(=직업의 자유), 계약의 자유와 갑의 계약자유, 직업선택의 자유 충돌

7. 기본권의 효력 : 대사인효 있음.

8. 기본권 주체 : 을구단의 주체성 여부 - 있음

9. 충돌 있음. (충돌 해소 방법 : 이익조화, 규범해석

* 헌재판례 : 행복추구권 안에 일반적행동자유권 안에 계약자유 있음.

1. 기본권의 능력 = 기본권 보유능력 = 기본권 향유능력

'~한 권리를 가진다.'의 의미

2. 기본권의 행사능력

기본권 능력은 제한이 불가능하나, 기본권 행사능력만 제한 가능

ex. 군인. 거주이전의 자유가 제한된다. 이 때, 군인은 거주이전의 자유는 여전히 가지고 있으나, 그 행사가 제한될 뿐임.

* 권리능력과의 비교

권리능력 없는 단체의 경우, 민법상 권리능력은 없으나, 기본권 능력은 있을 수 있다.

3. 기본권 주체

1) 자연인

i. 국민 

- 당연히 주체성이 인정 됨.

- 태아의 경우 원칙적으로 불인정, 예외적 인정. ex. 생명권, 신체를 훼손당하지 않을 권리

- 미성년자의 경우 당연 인정되나 성인보다 제한될 수 있음.

ex. 자기결정권(의복, 두발결정의 자유)은 학교에 의해 제한 될 수 있음. 

행복추구권, 문화향유권(극장출입-제한상영 : 미성년자 보호 목적)

ii. 외국인 (다음 세가지의 경우에 주체성이 인정됨)

a. 헌법이 명시하는 경우(제10조)

'모든 국민은~"이라 하더라도 모든 국민에게 반드시 인정되는 것도 아니고, 성질상 국민 아닌 외국인에게도 인정 될 수 있다.

b. 성질상 인간의 권리. ex . 양심의 자유 등. (판례강의 77p) 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권(참정권 등 성질상 일부 제한 가능)

* 판례강의

1. 침해자 : 법률(국가) - 재외동포법(재외국인=국민, 외국국적동포=외국인)

국민은 자유입국, 체류, 기업활동의 자유, 부동산취득의 자유 등이 인정됨.

2. 피침해자 : 정부수립 이전에 해외로 이주한 중국거주동포(=조선족). cf. 구소련동포=고려인

헌법소원 제기 가능한가? 기본권 주체로 인정 되는가? 가능하다. 왜?

평등권 주체성의 문제... 차별의 모습에 따라,

1) 대한민국 국민 vs 외국인

- 성질상 제한 및 상호주의에 따른 제한 있음.

- 성질상 외국인에게 인정되는 기본권 영역에서 차별하면 외국인도 평등권 주장 가능하나(ex. 재판청구권),

   성질상 외국인에게 인정되지 않는 기본권 영역에서 차별하면 외국인은 평등권 주장 불가(ex. 선거권).

2) 외국인 vs 외국인

- 상호주의에 따른 제한이 없음.

3. 심판청구의 적법여부 중 외국인의 기본권 주체성

- 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 '인간의 권리'로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다. 이 사건에서 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌, 외국국적의 동포들 사이에 재외동포법의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권침해라는 것으로서 성질상 위와 같은 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 청구인들에게 기본권주체성을 인정함에 아무런 문제가 없다.

* 참정권 (국민주권원리에 의해 외국인에게 인정되지 않음)

- 직접 : 국민투표권

- 간접 : 선거권, 공무담임권

- 지방참정권(주민투표권, 자치단체장선거권)은 별개의 문제 : 국민주권원리가 적용되지 않으며, 외국인에게 인정 됨.

2) 단체

i. 사법인(사법에 의해 법인격 부여 받은 자)

- 주체 여부 판단 방법은...

a. 기본권 기준 : 성질상 자연인에게만 인정되는 것 제외한 나머지 인정됨.

- 심리적으로는 양심의 자유, 종교의 자유가, 육체적으로는 범죄피해자구조청구권, 형사보상청구권(구금 전제)이 불인정 됨.

b. 법인 기준 : 법인의 목적, 기능, 활동에 따라.

- 주식회사에 대해서는 종교의 자유 인정 할 필요 없음.

* 법인에게 기본권 주체성이 인정되는 이유에 대해 학설 대립(법인실재설, 의제설 등)

- 자유인에게 기여하는 바 있으므로 vs 그 자체로 인격이 존재

ii. 공법인 (등)

- 국가기관, 국가조직의 일부, 공법인, 국회, 국회의원, 대통령 등 의 기본권 주체성은?

a. 국회

- 기본권의 수헤자이지 주체는 아니다

b. 국회의원, 대통령, 지자체장, 지자체의원

- 국가기관의 지위에 있을 경우에는 주체성 불인정

- 개인의 지위에 있을 경우에는 주체성 인정 (ex. 대통령의 표현의 자유, 국회의원의 공무담임권 - 제명결의 사건에서)

c. 공법인(공사, 지자체, 한국도로공사, 국립대병원, 근로복지공단 등)

- 공적기능 수행시(간접적 국가작용) 주체성 부정이 원칙

- 예외적으로 국민의 기본권 실현에 기여하는 등 국가로부터 독립이 강하게 요구되는 경우 주체성 인정.

ex. 국립대(영조물)의 학문의 자유, 대학자유권, 국공영방송국의 방송의 자유 인정 됨.

* 국립대

- 영조물 법인 이전의 영조물 임. 영조물 법인은 국가로부터 재정이 독립됨. 총장들 법인화 반대함.

* 공법인에는

- 공법상 사단법인, 공법상 재단법인, 영조물 법인(인적 물적 결합체)이 있음.

* 헌법소원심판청구요건(8가지)

- 청,공,기,법,보,전,기,변

c. 국민의 권리 중 상호주의 원칙에 의해 일부 인정됨

ex. 국가배상청구권. 범죄피해자구조청구권

이 때, 권리의 성격을 어떻게 볼 것인가에 대해 학설 나뉨. 헌법상 권리(법률로써 폐지할 수 없음. 다수설) vs 법률상 권리.

3) 법인아닌 단체

- 실질이 법인과 같은 경우(대표자 있고, 조직체로 활동)

ex. 한국영화인협회 - 주체성 인정

ex. 정당(법인격 없는 사단) - 선거에서의 기회균등권 인정. (선거출마비용 700만원 -> 300만원으로 축소됨)

- 녹색사민당 : 법인 단체의 정치자금기부금지조항(단체구성원 전원의 합의하에 집행되는 것이 아니므로)

정치자금은 등록정당에게만 기부 가능한데, 녹색사민당은 등록취소된 정당이어서 주체성 부정

- 사회당 : 정당등록요건 5개시도군이상, 각 5000명 이상 요건.

등록취소된 정당으로 녹색사민당과 동일하지만 그 등록취소된 요건에 대해 다투는 것이어서 주체성 인정.

2. 기본권 포기

- 제16조(주거압수수색 영장주의), 영장 없이하면 주거침해이나, 동의한 경우 침해 아님.

3. 기본권 불행사

- 행사하지 않아도 침해 가능한 경우.

- 체포 영장주의에서 영장없이 체포하면 신체의 자유 침해임(동의 했다 하더라도).

- 원칙적 금지론, 원칙적 허용론, 개별적 허용론

* 시험 형식. 서술하라.. 문장의 구조를 갖춰라. 주어 목적어 서술어 등.