1. 국회는 국민의 생명과 안전을 확보하기 위한 목적으로 분쟁지역등의출입국에관한특별조치법을 제정하였다. 동법 제4조에 의하면, 취재목적 출국의 경우를 제외하고는 전쟁이나 재난이 발생한 지역 등 국민의 생명과 안전을 직접 위협하는 지역으로 출국하고자 하는 국민은 허가를 받도록 하고 있다. 甲선교단체는 선교를 위해 전쟁지역인 X국으로 출국하기 위하여 허가를 신청하였으나 모두 불허되었다. 甲선교단체의 기본권침해 여부?
1) 침해자 : 국회가 제정한 법률(분쟁지역등의 출입국에 관한 특별조치법), 피침해자 : 甲선교단체
2) 관련 기본권 : 종교의 자유(中 선교의 자유), 거주이전의 자유(中 국외거주이전의 자유 中 출국의 자유)
3) 기본권의 주체 : 단체에게 기본권 주체성이 인정되는지 여부.
4) 기본권의 효력 : 기본권의 구속력과 그 대상. 기본권의 대국가적 효력
5) 기본권의 경합 : 법령의 의도에 비추어 판단 -> 거주이전의 자유로 한정 됨. (법이 종교의 자유를 제한하려는 의도 아님)
6) 기본권 제한의 한계 (헌법 제37조 제2항) : 법률유보, 본질적 내용 침해 금지, ?
2. 현재 미성년자인 乙은 A여고를 졸업한 후 대학입시에 실패하자 자신의 처지를 비관한 나머지 가출을 감행하였다. 그러나 정작 집을 나오자 갈 곳이 없고, 그렇다고 집으로 돌아가고 싶은 생각은 없어서 결국 구인광고를 보고 B음식점에 종업원으로 취직하여 생계를 꾸려가게 되었다. 한편 乙이 가출한 후 사방으로 수소문하던 乙의 부모는 즉시 B음식점으로 가서 근무중이던 乙을 강제로 끌고 집으로 데려갔을 뿐만 아니라 다시는 가출하지 못하도록 만들기 위하여 머리칼을 전부 잘라 버렸다. 乙의 기본권 침해? (기본권의 대사인효)
3. 소위 행위예술가로 알려진 丙은 어느 날 그의 예술적 표현행위의 일환으로 시내의 L백화점 앞에서 속옷만 입은 채로 온몸에 페인트를 칠하는 행위를 30여분에 걸쳐 실연하였다. 이를 구경하기 위해 몰려든 인파로 극심한 교통장애를 초래하게 되고 L백화점의 고객의 왕래에 지장을 주었다. L백화점의 기본권 침해? (기본권 충돌)
4. 2006. 3. 6. 당시 농림부장관은 가축전염병예방법 제34조 제2항에 근거하여 미국산 쇠고기 수입의 위생조건에 관한 고시를 제정 공포하였는데, 이 고시는 수입이 가능한 미국산 쇠고기의 범위를 30개월령 미만 소에서 생산된 지육으로부터 뼈를 제외한 골격근율으로 제한하고, 모든 연령의 소의 뇌, 눈, 척수, 머리뼈, 척주, 편도, 회장원위부 및 이들로부터 생산된 단백질 제품을 특정위험물질(SRM)로 규정한 다음, 미국산 쇠고기의 한국 수출에 있어서는 특정위험불질을 제거하여 수출하도록 하고, 미국의 수출 작업장이 특정위험물질을 한국에 선적하였을 경우 한국이 수입중단 조치를 취할 수 있도록 한 것이다. 대한민국 주부인 丁은 광우병 감염 우려가 있는 미국산 쇠고기가 수입되지나 않을까 걱정하고 있다. 丁은 어떻게 다툴 수 있는가? (국가의 기본권 보호의무)
제2절 기본권의 성격
I. 헌법관에 따른 기본권의 본질
1. 법실증주의적 헌법관 (선재하는 기본권이 법에 의해 확정됨)
(1) H.Kelsen의 반사적 이익설
- 국가란 법질서 그 자체(제정 이유, 동기, 배경 등 불필요)
- 법질서는 강제질서
- 따라서 국가는 인간의 모든 행동을 규제할 수 있다.
- 자유란 국가가 법을 규정하지 않음으로써 인정되는 '은혜적인 것' 또는 '반사적 이익'에 지나지 않는다.
- 따라서 국가의 부작위나 국가로부터의 자유를 요구할 수 있는 법적 권리는 없다.
- 즉 기본권 침해가 인정되지 않음.
(2) G.Jellinek의 주관적 공권설
- 국민의 국가에 대한 지위는 수동적, 능동적, 소극적, 적극적 지위의 네 가지임.
- 수동적 지위에서 국민의 국가에 대한 복종의 의무가 나옴.
- 소극적, 적극적, 능동적 지위로부터는 각 자유권, 수익권, 참정권 등의 주관적 공권이 나옴.
- 자유란 국가의 자제에서 나오는, 국가의 은총에 기초한, 언제든지 회수할 수 있는 국가의 법적 제한 안에서의 자유임.
- 국가의 법률제정이 없으면 권리도 없다.
(3) 비판
- Kelsen은 주관적 공권으로서의 기본권을 아예 인정하지 않고,
- Jellinek는 주관적 공권으로서의 기본권을 인정하기는 하나 그것은 국가의 은총에 기초한, 언제든지 회수할 수 있는 것임.
2. 결단주의적 헌법관 (: 선재하는 국가에 대한 기본권이 법 이전에 존재)
- 사회는 무질서 혼란의 상태 -> 힘(= 권위자의 결단)으로 해결
- '결단'이 중요하다는 판단 하에 독재를 긍정할 위험
(1) C.Schmitt의 자연권설
- 자유권만을 본래의 순수한 기본권으로 볼 수 있다.
- 개인의 자유영역은 국가 이전에 주어진 것으로 전제
- 개인의 자유는 원칙적으로 무제한적인데 반해, 이 자유의 영역을 침해하는 국가의 권한은 원칙적으로 제한된다.
- 자유권 이외의 참정권이나 사회적 기본권은 법률이 정하는 바에 따라 인정되고 제한되는 상대적 기본권 임.
- 국가와 사회의 이원론
- 자유권과 관련된 여러가지 제도의 보호를 위해 제도보장이론 전개
- "자유는 결코 제도일 수 없다."
- 자유는 전국가적이고 무제한데 반해 제도보장은 국가내적 보장이고 그 핵심사항만을 최소한 보장하는 존립의 보장임.
(2) 비판
- Schmitt처럼 자유를 마음대로 할 수 있는 자유로 이해하면 그러한 자유는 결국 카오스를 의미하며 누구의 자유도 보장할 수 없음.
3. 통합론적 헌법관
(1) R.Smend의 가치적 기본권설
(가) 내용
- 국가란 다양한 이해관계를 가진 사회구성원이 하나의 정치적 생활공동체로 통합되어가는 과정이고
- 이 통합과정의 법질서가 헌법임.
- 기본권은 정치적 생활공동체인 국가를 구성하는 실질적인 계기인 동시에 국가를 정당화하는 실질적 요소임.
- 정치적 통일체로서의 국가가 기본권에 의해 비로소 창설된다.
(나) 비판
- 기본권의 객관적 요소로서의 측면을 강조하다 보니 기본권의 주관적 권리의 측면이 경시되었다.
- 기본권의 의무성이 지나치게 강조되고 권리성이 경시됨.
II. 기본권의 자연권성
1. 학설
(1) 자연권설(다수설)
- 기본권은 인간이 태어날 때부터 인간에게 주어진 권리임. 헌법이 기본권으로 규정하고 있는 것은 생래적인 자연권을 문서로서 재확인한 것에 지나지 않음.
- 헌법 제10조 후단 '국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.' 헌법 제37조 제1항 '국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.' 헌법 제37조 제2항 단서 '본질적 내용을 침해할 수 없다.'
(2) 실정권설
- 기본권은 국가(헌법)에 의해 비로소 창설됨. 구체적인 내용과 한계가 법률로 정해지기 때문에 국가내적임.
II. 기본권의 이중적 성격
1. 기본권의 이중적 성격의 의의
- 기본권은 주관적 권리인 동시에, 헌법질서의 기본이 되는 객관적인 질서로서의 성격을 가짐.
2. 기본권의 이중적 성격론의 배경
3. 기본권의 이중적 성격에 관한 우리의 학설 및 판례
4. 기본권의 객관적 성격과 그 헌법구조적 영향
(1) 공동체 질서형성을 위한 기본원칙으로서의 기본권
- 기본권이 전체 법질서를 지도하게 됨.
(2) 기본권의 사인간 효력
- 기본권이 공동체의 질서를 형성하는 기능을 수행한다면 기본권은 필연적으로 보편적 효력을 가지게 되어 그 수범자를 국가기관에 국한하지 않고, 모든 사회 구성원을 포괄하게 된다.
(3) 국가의 적극적 기본권 보호의무
- 국가는 기본권의 잠재적 침해자에 그치지 않고, 타인의 기본권침해로부터 개인을 보호할 적극적인 기본권 보호자가 된다.
(4) 사회적 기본권
- 국가의 적극적 급부제공의무 발생
IV. 제도적 보장과 기본권보장
1. 제도적 보장의 의의
- 제도의 본질 또는 중핵을 헌법에 규정함으로써 일반적인 입법에 의한 폐지나 본질의 훼손으로부터 이를 보호하려 함.
2. C.Schmitt의 제도보장이론
(1) 제도적 보장의 의의
(2) 제도적 보장과 기본권 보장의 차이
(3) 제도적 보장과 기본권보장의 상호관계
3. 제도적 보장과 기본권보장의 관계
(1) 학설
(가) 구별론(다수설)
A. 엄격구별설
- 제도보장과 기본권보장을 엄격히 구별함.
- 제도보장은 최소한 보장이 원칙임.
- 제도보장은 객관적 법규범이기 때문에 제도보장규정을 근거로 헌법소원 등을 제기할 수 없으나 규범통제에 있어서는 재판규범으로서의 기능을 한다.
- 법률조항의 규정이 별도의 집행행위를 거치지 않고 국민의 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해하는 경우에는 그 법률조항도 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
- 헌법 제118조 제4항 '지방자치단체의 조직 권한 의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 규정한다(지방자치단체의 자치권에 대한 제도적 보장).' 지방자치법 제4조 제1항 '지방자치단체의 폐지 병합은 법률로써 할 수 있다.'
- 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치등에관한법률(1994.8.3. 법률 제4774호) 제8조는 청문권, 평등권, 참정권 내지 공무담임권을 별도의 집행행위의 매개 없이 직접 침해할 수 있으므로 자기관련성을 갖추었음.
2. 현재성
- 법률조항에 대한 헌법소원은 그 시행일로부터 이를 제기할 수 있는 것이 원칙이나, 이 사건 법률이 공포된 후 그 시행 전에 이 사건 법률에 의하여 장차 폐지 및 타지방자치단체에 병합되기로 된 자치단체의 주민이 그 폐지 병합으로 주민의 기본권이 침해된다 하여 제기한 헌법소원에 대하여는 미리 심판을 청구할 이익이 있어 기본권침해의 현재성을 인정.
3. 적법적차 위배 여부
- 청문절차, 곧 의견개진의 기회부여는 헌법적 의미있는 절차이지만 청문절차이므로 영일군과 포항시 통합의 본질적 내용에 관한 사항과 그 건거에 관하여 이해관계인에게 고지하고 그에 관한 의견의 진술기회를 부여하는 것으로 족하고 그 진술된 의견은 국회에 입법자료를 제공하여 주는 기능은 하되 입법자가 그 의견에 반드시 구속되는 것은 아니다. 국회가 지방자치단체의 의회의 의견에 구속된다면 지방자치단체의 폐지 분합은 법률의 규정에 의하도록 한 지방자치법 제4조 제1항의 입법취지가 몰각될 뿐만 아니라 국회에 대한 지방자치단체의 의회의 우위를 초래하는 결과가 될 것이다.
- 자치제도의 보장은 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장한다는 것뿐이고 특정자치단체의 존속을 보장한다는 것은 아니며 지방자치단체의 폐치 분합에 있어 지방자치권의 존중은 위에서 본 법정절차의 준수로 족한 것이다.
4. 기본권 침해 여부
- 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙으로서, 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 간으한 한 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)(헌재 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 등 참조).
V. 기본권의 분류
1. 인간의 권리와 국민의 권리
- 인간의 권리는 내국인만이 아니라 외국인도 향유할 수 있는 권리.
2. 절대적 기본권과 상대적 기본권
- 우리 헌법상 절대적 기본권이란 어떠한 경우에도 또 어떠한 이유로도 제한하거나 침해할 수 없는 기본권. 제한하면 그것으로 바로 기본권 침해가 성립됨. ex) 내심의 자유로서의 신앙의 자유, 양심형성 및 결정의 자유.
- 상대적 기본권이란 질서유지, 공공복리와 같이 일정한 요건 하에서 제한할 수 있는 기본권을 말한다.
3. 구체적 기본권과 추상적 기본권
1) 구체적 기본권이란 모든 국가권력을 직접 구속하는 효력을 가진 기본권.
i. 완전 : 자유권
ii. 불완전 : 참정권, 재판청구권
- 법률로 구체화 되어야 함 (행사방법 등).
- 법률의 범위 안에서라는 한정 없음. 따라서 법률이 없거나 있음에도 미흡한 경우 이를 이유로 다툴 수 있다.
지난주
기본권총론의 대강을 이해하기 위한 사례
1. 국회는 국민의 생명과 안전을 확보하기 위한 목적으로 분쟁지역등의출입국에관한특별조치법을 제정하였다. 동법 제4조에 의하면, 취재목적 출국의 경우를 제외하고는 전쟁이나 재난이 발생한 지역 등 국민의 생명과 안전을 직접 위협하는 지역으로 출국하고자 하는 국민은 허가를 받도록 하고 있다. 甲선교단체는 선교를 위해 전쟁지역인 X국으로 출국하기 위하여 허가를 신청하였으나 모두 불허되었다. 甲선교단체의 기본권침해 여부?
1) 침해자 : 국회가 제정한 법률(분쟁지역등의 출입국에 관한 특별조치법), 피침해자 : 甲선교단체
2) 관련 기본권 : 종교의 자유(中 선교의 자유), 거주이전의 자유(中 국외거주이전의 자유 中 출국의 자유)
3) 기본권의 주체 : 단체에게 기본권 주체성이 인정되는지 여부.
4) 기본권의 효력 : 기본권의 구속력과 그 대상. 기본권의 대국가적 효력
5) 기본권의 경합 : 법령의 의도에 비추어 판단 -> 거주이전의 자유로 한정 됨. (법이 종교의 자유를 제한하려는 의도 아님)
6) 기본권 제한의 한계 (헌법 제37조 제2항) : 법률유보, 본질적 내용 침해 금지, ?
2. 현재 미성년자인 乙은 A여고를 졸업한 후 대학입시에 실패하자 자신의 처지를 비관한 나머지 가출을 감행하였다. 그러나 정작 집을 나오자 갈 곳이 없고, 그렇다고 집으로 돌아가고 싶은 생각은 없어서 결국 구인광고를 보고 B음식점에 종업원으로 취직하여 생계를 꾸려가게 되었다. 한편 乙이 가출한 후 사방으로 수소문하던 乙의 부모는 즉시 B음식점으로 가서 근무중이던 乙을 강제로 끌고 집으로 데려갔을 뿐만 아니라 다시는 가출하지 못하도록 만들기 위하여 머리칼을 전부 잘라 버렸다. 乙의 기본권 침해? (기본권의 대사인효)
3. 소위 행위예술가로 알려진 丙은 어느 날 그의 예술적 표현행위의 일환으로 시내의 L백화점 앞에서 속옷만 입은 채로 온몸에 페인트를 칠하는 행위를 30여분에 걸쳐 실연하였다. 이를 구경하기 위해 몰려든 인파로 극심한 교통장애를 초래하게 되고 L백화점의 고객의 왕래에 지장을 주었다. L백화점의 기본권 침해? (기본권 충돌)
4. 2006. 3. 6. 당시 농림부장관은 가축전염병예방법 제34조 제2항에 근거하여 미국산 쇠고기 수입의 위생조건에 관한 고시를 제정 공포하였는데, 이 고시는 수입이 가능한 미국산 쇠고기의 범위를 30개월령 미만 소에서 생산된 지육으로부터 뼈를 제외한 골격근율으로 제한하고, 모든 연령의 소의 뇌, 눈, 척수, 머리뼈, 척주, 편도, 회장원위부 및 이들로부터 생산된 단백질 제품을 특정위험물질(SRM)로 규정한 다음, 미국산 쇠고기의 한국 수출에 있어서는 특정위험불질을 제거하여 수출하도록 하고, 미국의 수출 작업장이 특정위험물질을 한국에 선적하였을 경우 한국이 수입중단 조치를 취할 수 있도록 한 것이다. 대한민국 주부인 丁은 광우병 감염 우려가 있는 미국산 쇠고기가 수입되지나 않을까 걱정하고 있다. 丁은 어떻게 다툴 수 있는가? (국가의 기본권 보호의무)
제2절 기본권의 성격
I. 헌법관에 따른 기본권의 본질
1. 법실증주의적 헌법관 (선재하는 기본권이 법에 의해 확정됨)
(1) H.Kelsen의 반사적 이익설
- 국가란 법질서 그 자체(제정 이유, 동기, 배경 등 불필요)
- 법질서는 강제질서
- 따라서 국가는 인간의 모든 행동을 규제할 수 있다.
- 자유란 국가가 법을 규정하지 않음으로써 인정되는 '은혜적인 것' 또는 '반사적 이익'에 지나지 않는다.
- 따라서 국가의 부작위나 국가로부터의 자유를 요구할 수 있는 법적 권리는 없다.
- 즉 기본권 침해가 인정되지 않음.
(2) G.Jellinek의 주관적 공권설
- 국민의 국가에 대한 지위는 수동적, 능동적, 소극적, 적극적 지위의 네 가지임.
- 수동적 지위에서 국민의 국가에 대한 복종의 의무가 나옴.
- 소극적, 적극적, 능동적 지위로부터는 각 자유권, 수익권, 참정권 등의 주관적 공권이 나옴.
- 자유란 국가의 자제에서 나오는, 국가의 은총에 기초한, 언제든지 회수할 수 있는 국가의 법적 제한 안에서의 자유임.
- 국가의 법률제정이 없으면 권리도 없다.
(3) 비판
- Kelsen은 주관적 공권으로서의 기본권을 아예 인정하지 않고,
- Jellinek는 주관적 공권으로서의 기본권을 인정하기는 하나 그것은 국가의 은총에 기초한, 언제든지 회수할 수 있는 것임.
2. 결단주의적 헌법관 (: 선재하는 국가에 대한 기본권이 법 이전에 존재)
- 사회는 무질서 혼란의 상태 -> 힘(= 권위자의 결단)으로 해결
- '결단'이 중요하다는 판단 하에 독재를 긍정할 위험
(1) C.Schmitt의 자연권설
- 자유권만을 본래의 순수한 기본권으로 볼 수 있다.
- 개인의 자유영역은 국가 이전에 주어진 것으로 전제
- 개인의 자유는 원칙적으로 무제한적인데 반해, 이 자유의 영역을 침해하는 국가의 권한은 원칙적으로 제한된다.
- 자유권 이외의 참정권이나 사회적 기본권은 법률이 정하는 바에 따라 인정되고 제한되는 상대적 기본권 임.
- 국가와 사회의 이원론
- 자유권과 관련된 여러가지 제도의 보호를 위해 제도보장이론 전개
- "자유는 결코 제도일 수 없다."
- 자유는 전국가적이고 무제한데 반해 제도보장은 국가내적 보장이고 그 핵심사항만을 최소한 보장하는 존립의 보장임.
(2) 비판
- Schmitt처럼 자유를 마음대로 할 수 있는 자유로 이해하면 그러한 자유는 결국 카오스를 의미하며 누구의 자유도 보장할 수 없음.
3. 통합론적 헌법관
(1) R.Smend의 가치적 기본권설
(가) 내용
- 국가란 다양한 이해관계를 가진 사회구성원이 하나의 정치적 생활공동체로 통합되어가는 과정이고
- 이 통합과정의 법질서가 헌법임.
- 기본권은 정치적 생활공동체인 국가를 구성하는 실질적인 계기인 동시에 국가를 정당화하는 실질적 요소임.
- 정치적 통일체로서의 국가가 기본권에 의해 비로소 창설된다.
(나) 비판
- 기본권의 객관적 요소로서의 측면을 강조하다 보니 기본권의 주관적 권리의 측면이 경시되었다.
- 기본권의 의무성이 지나치게 강조되고 권리성이 경시됨.
II. 기본권의 자연권성
1. 학설
(1) 자연권설(다수설)
- 기본권은 인간이 태어날 때부터 인간에게 주어진 권리임. 헌법이 기본권으로 규정하고 있는 것은 생래적인 자연권을 문서로서 재확인한 것에 지나지 않음.
- 헌법 제10조 후단 '국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.' 헌법 제37조 제1항 '국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.' 헌법 제37조 제2항 단서 '본질적 내용을 침해할 수 없다.'
(2) 실정권설
- 기본권은 국가(헌법)에 의해 비로소 창설됨. 구체적인 내용과 한계가 법률로 정해지기 때문에 국가내적임.
II. 기본권의 이중적 성격
1. 기본권의 이중적 성격의 의의
- 기본권은 주관적 권리인 동시에, 헌법질서의 기본이 되는 객관적인 질서로서의 성격을 가짐.
2. 기본권의 이중적 성격론의 배경
3. 기본권의 이중적 성격에 관한 우리의 학설 및 판례
4. 기본권의 객관적 성격과 그 헌법구조적 영향
(1) 공동체 질서형성을 위한 기본원칙으로서의 기본권
- 기본권이 전체 법질서를 지도하게 됨.
(2) 기본권의 사인간 효력
- 기본권이 공동체의 질서를 형성하는 기능을 수행한다면 기본권은 필연적으로 보편적 효력을 가지게 되어 그 수범자를 국가기관에 국한하지 않고, 모든 사회 구성원을 포괄하게 된다.
(3) 국가의 적극적 기본권 보호의무
- 국가는 기본권의 잠재적 침해자에 그치지 않고, 타인의 기본권침해로부터 개인을 보호할 적극적인 기본권 보호자가 된다.
(4) 사회적 기본권
- 국가의 적극적 급부제공의무 발생
IV. 제도적 보장과 기본권보장
1. 제도적 보장의 의의
- 제도의 본질 또는 중핵을 헌법에 규정함으로써 일반적인 입법에 의한 폐지나 본질의 훼손으로부터 이를 보호하려 함.
2. C.Schmitt의 제도보장이론
(1) 제도적 보장의 의의
(2) 제도적 보장과 기본권 보장의 차이
(3) 제도적 보장과 기본권보장의 상호관계
3. 제도적 보장과 기본권보장의 관계
(1) 학설
(가) 구별론(다수설)
A. 엄격구별설
- 제도보장과 기본권보장을 엄격히 구별함.
- 제도보장은 최소한 보장이 원칙임.
- 제도보장은 객관적 법규범이기 때문에 제도보장규정을 근거로 헌법소원 등을 제기할 수 없으나 규범통제에 있어서는 재판규범으로서의 기능을 한다.
B. 구별완화설
(나) 구별지양론
(2) 헌법재판소의 판례
- 우리 헌법재판소는 구별론에 입각하여 기본권보장에는 '최대보장의 원칙'이, 제도보장에는 '최소보장의 원칙'이 적용된다고 함.
* 지방자치단체 폐지 병합 사건(1995.3.23. 94헌마175 판결)
1. 자기관련성
- 법률조항의 규정이 별도의 집행행위를 거치지 않고 국민의 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해하는 경우에는 그 법률조항도 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
- 헌법 제118조 제4항 '지방자치단체의 조직 권한 의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 규정한다(지방자치단체의 자치권에 대한 제도적 보장).' 지방자치법 제4조 제1항 '지방자치단체의 폐지 병합은 법률로써 할 수 있다.'
- 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치등에관한법률(1994.8.3. 법률 제4774호) 제8조는 청문권, 평등권, 참정권 내지 공무담임권을 별도의 집행행위의 매개 없이 직접 침해할 수 있으므로 자기관련성을 갖추었음.
2. 현재성
- 법률조항에 대한 헌법소원은 그 시행일로부터 이를 제기할 수 있는 것이 원칙이나, 이 사건 법률이 공포된 후 그 시행 전에 이 사건 법률에 의하여 장차 폐지 및 타지방자치단체에 병합되기로 된 자치단체의 주민이 그 폐지 병합으로 주민의 기본권이 침해된다 하여 제기한 헌법소원에 대하여는 미리 심판을 청구할 이익이 있어 기본권침해의 현재성을 인정.
3. 적법적차 위배 여부
- 청문절차, 곧 의견개진의 기회부여는 헌법적 의미있는 절차이지만 청문절차이므로 영일군과 포항시 통합의 본질적 내용에 관한 사항과 그 건거에 관하여 이해관계인에게 고지하고 그에 관한 의견의 진술기회를 부여하는 것으로 족하고 그 진술된 의견은 국회에 입법자료를 제공하여 주는 기능은 하되 입법자가 그 의견에 반드시 구속되는 것은 아니다. 국회가 지방자치단체의 의회의 의견에 구속된다면 지방자치단체의 폐지 분합은 법률의 규정에 의하도록 한 지방자치법 제4조 제1항의 입법취지가 몰각될 뿐만 아니라 국회에 대한 지방자치단체의 의회의 우위를 초래하는 결과가 될 것이다.
- 자치제도의 보장은 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장한다는 것뿐이고 특정자치단체의 존속을 보장한다는 것은 아니며 지방자치단체의 폐치 분합에 있어 지방자치권의 존중은 위에서 본 법정절차의 준수로 족한 것이다.
4. 기본권 침해 여부
- 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙으로서, 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 간으한 한 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)(헌재 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 등 참조).
V. 기본권의 분류
1. 인간의 권리와 국민의 권리
- 인간의 권리는 내국인만이 아니라 외국인도 향유할 수 있는 권리.
2. 절대적 기본권과 상대적 기본권
- 우리 헌법상 절대적 기본권이란 어떠한 경우에도 또 어떠한 이유로도 제한하거나 침해할 수 없는 기본권. 제한하면 그것으로 바로 기본권 침해가 성립됨. ex) 내심의 자유로서의 신앙의 자유, 양심형성 및 결정의 자유.
- 상대적 기본권이란 질서유지, 공공복리와 같이 일정한 요건 하에서 제한할 수 있는 기본권을 말한다.
3. 구체적 기본권과 추상적 기본권
1) 구체적 기본권이란 모든 국가권력을 직접 구속하는 효력을 가진 기본권.
i. 완전 : 자유권
ii. 불완전 : 참정권, 재판청구권
- 법률로 구체화 되어야 함 (행사방법 등).
- 법률의 범위 안에서라는 한정 없음. 따라서 법률이 없거나 있음에도 미흡한 경우 이를 이유로 다툴 수 있다.
2) 추상적 기본권이란 입법에 의해 비로소 구체적 현실적 권리가 되는 기본권.
- 법률로써 구체화 됨.
- 법률의 범위 안에서 인정 되므로 미흡을 이유로 다툴 수 없다.