i. 개인주의적 관점 : 고립된 개인으로서의 자유와 간섭없는 삶이 최고의 가치이며, 그에 부합하는 헌법질서가 이상적 공동체질서임.
ii. 전체주의적 관점 : 인간은 전체의 한 구성부분으로서만 의의를 가짐. 전체를 위해 개인의 희생을 요구하는 헌법질서가 정당화됨.
iii. 인격주의적 관점 : 인간은 인격적 존재임. 인간은 개인으로서의 고유가치를 유지하면서 동시에 공동체 속에서 자신을 실현시켜나가는 인격체로서의 인간임. 개인의 자율과 창의를 인정함과 동시에 타인과의 올바른 관계를 위한 공동체규범에 의한 규제를 인정하는 헌법질서가 가장 바람직하다.
(2) 존엄과 가치의 의미
- 인간은 천부적으로 이성적 존재로서 인격의 주체임.
- 인간을 목적이 아닌 수단으로 전락시키는 것은 인간의 존엄을 침해하는 것임.
3. 인간의 존엄과 가치의 법적 성격
(1) 객관적 헌법원리 O
- 다른 모든 기본권의 이념적 출발점, 국법질서의 최고구성원리, 모든 기본권의 가치적 전제가 되는 객관적 헌법원리를 규범화한 것.
(2) 주관적 권리 △
- 견해대립
i. 부정설 : 다른 모든 기본권의 이념적 전제가 될 뿐. 헌법 제10조 제1문 전단(존엄성 규정)과 제11조~제37조 제1항은 목적과 수단의 유기적 관계에 있음
ii. 긍정설(다수설) :
- 김철수 : 인간의 존엄과 가치와 행복추구권을 통합하여 모든 기본권을 포함하는 권리인 동시에, 협의의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하는 권리임.
- 계희열 : 인간의 존엄과 가치는 헌법에 열거되지 않은 모든 '자유와 권리'를 인식하는 내용적 표지, 행복추구권은 인격의 자유발현권으로서 열거되지 않은 '자유권'을 인식하는 내용적 표지임.
(나) 헌법재판소의 판례
- '헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리가 있다고 규정하고 있는바, 이로써 모든 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈수 있는 권리를 가지는 것이다.'
- '유죄가 확정되지 아니한 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게하는 것은... 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권과 행복추구권, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.'
4. 인간배아를 이용한 생명공학연구의 위헌여부
- '배아'란 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군.
- 배아에 대한 연구가 허용되는지?
i. 위헌론 : 배아도 인간의 존엄성의 주체임, 수정란도 인간발전의 가능성이 있어 생명의 주체성을 인정할 수 있음, 인간의 존엄과 가치라는 법익과 학문의 자유라는 법익 사이의 충돌은 이익형량에 따라 인간의 존엄과 가치가 상위의 기본권임.
ii. 합헌론 : 수태 후 착상까지 14일 동안의 배아는 생명권의 주체성이 인정되지 않음, 다른 학문연구자와 차별하여 평등권을 침해하고 절대적 기본권인 학문연구의 자유를 침해하는 것임.
- 잔여배아(인공수정으로 생성된 배아 중 임신의 목적으로 이용하고 남은 배아)를 희귀 난치병의 치료를 위한 연구에 이용하는 것은 제한적으로 허용 됨.
* 여론 : 14일 이전의 배아에 대해 생명권을 인정하지 않는다면 물건에 불과할 뿐인데, 굳이 목적을 제한할 필요가 있는가?
* 정회철 : 수정후부터 배아의 생명권을 인정하되, 잔여배아에 대해서만 예외 인정.
5. 인간의 존엄과 가치에 관한 헌법재판소의 판례
* 헌재판례) 국가유공자에 대한 연금등의 지급정지
- 국가 등의 양로시설 등에 입소하는 국가유공자에게 부가연금, 생활조정수당 등의 지급을 정지하는 것이 인간의 존엄과 가치를 침해하는지 여부.
- 침해한다고 할 수 없다. (기각)
* 헌재판례) 계구사용행위
- 교도소수용자에게 상시적으로 양팔을 사용할 수 없도록 금속수갑과 가죽수갑을 착용하게 한 것이 인간의 존엄과 가치를 침해하는지 여부
- 인간의 존엄성을 침해한 것. (위헌확인)
- 긍정설은 위 두 판례를 인간의 존엄과 가치의 주관적 권리성을 인정한 것으로 본다. '침해'라는 표현.
- 부정설은 '존엄권'이라는 표현이 없는 이상 권리성을 인정하는 판례로 볼 수 없다고 본다.
II. 행복추구권
1. 행복추구권의 의의
- 헌법 제10조 제1문 후단.
- 1776년 미국 버지니아 권리장전에서 최초 규정. 현재 미연방헌법상 규정 없음.
- 우리 헌법은 1980년 헌법에서부터 규정하고 있음.
2. 행복추구권의 법적 성격
(1) 학설
- 구체적 규범성을 부인하는 견해(허영)
- 인간의 존엄과 가치와 행복추구권을 통합하여 하나의 주기본권으로서 모든 기본권을 포괄하는 권리로 보고 그 아래에 다시 일반적 행동자유권, 신체의 불훼손권, 평화적 생존권 등을 내용으로 하는 협의의 행복추구권을 인정하는 견해(김철수)
- 인간의 존엄과 가치에 대해서는 권리성 부정, 행복추구권에 대해서는 헌법에 열거된 개별적 기본권뿐만 아니라 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리까지 포괄하는 기본권으로 보는 견해(권영성)
- 인간의 존엄성 규정은 헌법에 열거되지 않은 모든 '자유와 권리'를 인식하는 내용적 표지, 행복추구권은 인격의 자유발현권으로서 열거되지 않은 '자유권'을 인식하는 내용적 표지가 된다는 견해(계희열)
(2) 구체적 검토
(가) 주관적 공권성 여부 O
- 기본권 부정설과 기본권 긍정설로 대립.
- 생각건대, 후단의 행복추구권규정은 일종의 주관적 권리를 규정한 것으로 보아야 할 것. 법문상 '권리' 명기.
- 헌법재판소 '군검찰의 불기소처분에 대한 헌법소원 사건'에서 '공소제기에 충분한 혐의가 있다고 인정한 기소유예처분이 유죄판결에 준하는 취급을 받아 법률적 사실적 측면에서 사회 생활에 유형 무형의 불이익과 불편을 주는 것이 실상이라면 어느 모로 보아도 혐의 없고 무고함에 의심없는 사안에 대해 군검찰관이 자의로 기소유예처분에 이른 것은 헌법 제10조 소정의 행복추구권을 침해한 것으로 봄이 상당할 것이다.' 행복추구권의 주관적 권리성 인정.
* 기소유예처분 : 죄는 인정되나 여러 정황 등을 참작하여 기소하지 않음.
(나) 포괄적 권리성 여부 O
- 포괄적 기본권으로 이해해야 한다.
- 헌법재판소 '약사법 부칙 제4조 제2항 위헌소원사건'에서 '이 사건 법률조항은 청구인의 재산권과 평등권을 침해하는 것이 아니고, 직업의 자유의 제한과 관련하여서도 신뢰이익보호원칙, 비례의 원칙을 준수하고 있으므로, 이 조항이 포괄적이고 일반조항적인 성격을 갖고 있는 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없어..' 행복추구권의 포괄적 성격 인정.
(다) 적극적 권리성 여부 X
- 우리 헌법재판소는 행복추구권을 '포괄적인 의미의 자유권'이라고 이해함. 적극적 권리성 부정.
- 학설의 다수는 적극적 권리성을 인정함.
* 헌재판례) 60세 이상에 대한 무공영예수당 지급
- 무공수훈자 중 60세 이상의 자에 대하여만 '무공영예수당'을 지급하도록 규정한 국가유공자등예우및지원에관한법률 제16조의2 제1항이 행복추구권을 침해하는지 여부
- 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가 권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다.
- 따라서 국민에 대한 일정한 수당의 수급기준을 정하고 있는 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다는 청구인의 주장은 이유 없다.
* 헌재판례) 임금채권의 우선변제 (합헌)
- 근로자의 임금채권 우선변제제도를 신설하면서 법 시행 전에 설정된 담보물권자와의 관계에서 우선변제를 받을 수 있도록 하는 소급규정을 두지 않은 것이 행복추구권을 침해하는지 여부
3. 행복추구권의 내용
- 헌법재판소가 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리로서 행복추구권에 포괄되는 기본권으로 인정한 것으로는..
- 자기결정권 : 개인의 인격권 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되어 있다.
- 개성의 자유발현권 : 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함한다.
- 사적자치의 원칙 : 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나.
- 계약의 자유 : 행복추구권 속에 함축된 일반적 행동자유권으로부터 파생됨.
- 휴식권 : 헌법상 명문의 규정은 없으나 포괄적 기본권인 행복추구권의 한 내용으로 볼 수 있음.
- 문화향유권 : 헌법이 보장하는 인간의 존엄성 및 행복추구권은 자유롭게 문화를 향유할 권리를 부여한다.
- 자기책임의 원리 : 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 자기책임의 원리를 전제로 한다.
- 평화적 생존권 : 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 평화적 생존권이라는 이름으로 이를 보호하는 것이 필요하다.
* 헌재판례) 미군기지의 평택이전과 평화적 생존권
- 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 평화적 생존권이라는 이름으로 이를 보호하는 것이 필요하다.
- 그 기본내용은 침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 권리.
- 이 사건 조약들은 미군기지의 이전을 도모하기 위한 것이고, 그 내용만으로는 장차 우리나라가 침략전쟁에 휩싸이게 된다는 것을 인정하기 곤란하다. 평화적 생존권의 침해가능성이 있다고 할 수 없다. (각하)
* 헌재판례) 먹는샘물에 대한 수질개선부담금의 부과 (합헌)
- 위 법률조항으로 인하여 국민이 마시고 싶은 물을 자유롭게 선택할 권리를 빼앗겨 행복추구권을 침해받는다고 할 수 없다.
4. 행복추구권의 체계적 관련
(1) 다른 기본권과의 관계
- 헌법에 열거 여부를 떠나 행복을 추구하는데 필요한 것이면 모두 포괄하는 기본권임.
- 행복추구권을 적용할 것이냐 당해 기본권조항을 적용할 것이냐의 문제.
(가) 학설
i. 우선적 보장설 : 행복추구권 조항을 우선 적용
ii. 보장경합설 : 두 조항 동시에 적용
iii. 보충적 보장설 : 직접 적용해야 할 기본권 조항이 없는 경우에 한하여 행복추구권 조항을 적용
(나) 헌법재판소의 판례
- 보충적 보장설의 태도
- '행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 공무담임권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해여부를 판단하는 이상, 행복추구권침해여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다.'
(다) 검토
- 일반특별의 관계상,
- 개별적 기본권조항의 공동화를 방지하기 위해,
- 행복추구권조항에의 안일한 도피를 방지하기 위해 보충적 보장설이 타당.
(2) 헌법 제37조 제1항의 '헌법에 열거되지 아니한 권리'와의 관계
- 행복추구권조항 도입 이전부터 헌법 제37조 제1항과 같은 포괄적 권리조항 존재.
- 행복추구권조항은 1972년 유신헌법에서 도입.
- 행복추구권조항과 헌법에 열거되지 아니한 권리조항의 관계를 어떻게 이해할 것인가의 문제 발생.
(가) 학설
i. 인간의 존엄과 가치 행복추구권이 주기본권으로서 그 기능을 떠맡게 되었고 헌법에 열거되지 아니한 권리조항은 헌법 제10조를 다시금 확인하는 하나의 주의적 선언적 규정에 불과하다.
ii. 헌법에 열거되지 아니한 권리들도 열거된 기본권들과 마찬가지로 행복추구권에 포괄되는 내용이다.
iii. 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유권이 무정형적인 자유행동을 포괄하는 반면에 헌법에 ㅇ려거되지 아니한 권리조항은 다른 열거된 기본권조항에 있어서처럼 일정한 카테고리로 묶을 수 있는 정형적인 행위유형을 독자적 개별적 권리로서 보장한다.
iv. 개인의 인격적 생존에 불가피한 자유와 권리는 행복추구권에서 찾고 인간의 생물학적 생존에 필요한 자유와 권리는 열거되지 아니한 권리조항에서 구한다.
(나) 검토
- 행복추구권의 포괄적 권리성을 인정하는 한 ii. 의 견해가 타당.
III. 자기결정권
1. 자기결정권의 의의
(1) 자기결정권의 개념
- 헌법상 자기결정권이란, 개인의 일정한 사적 사안에 관하여 국가로부터 간섭을 받음이 없이 스스로 결정할 수 있는 권리.
* 헌재판례) 미군기지의 평택이전과 자기결정권
- 미군기지의 평택이전은 공공정책의 결정 내지 시행에 해당하는 것으로서 인근 지역에 거주하는 사람들의 삶을 결정함에 있어서 사회적 영향을 미치게 됨은 부인할 수 없으나, 이것이 개인의 인격이나 운명에 관한 사항은 아니며 또한 각자의 개성에 따른 개인적 선택에 직접적인 제한을 가하는 것도 아니다. 따라서 위와 같은 사항은 헌법상 자기결정권의 보호범위에 포함된다고 볼 수 없다.
(2) 일반적 행동자유권과의 관계
- 자기결정권은 결정의 측면을, 일반적 행동자유권은 행동의 측면을 강조하는 것에 불과하다고 본다.
(3) 사생활의 자유와의 관계
- 헌법 제17조의 '사생활의 비밀과 자유' 규정과의 관계 문제.
- 미국의 경우, privacy권을 판례에 의해 인정.
- 독일과 일본은 사생활의 비밀과 자유에 관한 개별 헌법규정이 없기 때문에 자기결정권의 헌법적 근거를 일반적 인격권조항이나 인간의 존엄과 행복추구권조항에서 찾는 것이 가능하다고 볼 수 있다.
- 우리의 경우 '자기결정권'의 내용과 '사생활의 비밀과 자유'의 내용이 중복되는 바, 헌법 제17조의 사생활의 자유에 의하여 보호되는 영역을 제외한 나머지 사항에 한정하여 자기결정권을 인정하여야 할 것.
2. 자기결정권의 근거 및 성격
(1) 자기결정권의 헌법적 근거
- 미국의 경우, 자기결정권이 문제되는 낙태, 죽음, 성적행위, 생활방식 등을 프라이버시권의 문제로 논의.
- 독일의 경우, 일반적 인격권을 규정하고 있는 기본법 제2조 제1항에서 찾음.
- 일본의 경우, 인간의 존엄과 행복추구권을 규정하고 있는 헌법 제13조에서 찾음.
- 우리나라의 경우, 자기결정권을 헌법 제10조 제1문 후단의 행복추구권과 연결시키는 것이 일반적.
- 헌법재판소는 간통죄처벌규정의 합헌결정에서 '헌법 제10조는.. 개인의 인격권 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권도 포함되어 있다.'
(2) 자기결정권의 법적 성격
- 자유권. 소극적 방어적 성격.
- 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 헌법에 열거된 개별적 기본권에 비하여 보충적 기본권. 직업의 자유에는 이미 자기결정이 전제되어 있는데, 이러한 자기결정권은 당해 개별적 기본권조항에 의해 보호됨. 따라서 자기결정권이 독자적 기본권으로서 기능하는 영역은 개별적 기본권으로서 보호되지 아니하는 영역임.
3. 자기결정권의 주체
- 성숙한 판단능력을 갖추지 못한 자, 이를테면 미성년자나 심신장애자에게도 자기결정권을 인정할 수 있는가의 문제.
- 미성년자나 심신장애자에게도 자기결정권이 인정되나, 그들 스스로 기본권을 행사함에는 상당한 제한을 받는다고 할 것. 즉, 성숙한 판단능력을 결여한 자의 자기결정권은 기본권주체가 아닌 기본권제한의 영역에서 논해야 할 사안임.
4. 자기결정권의 보호영역
- 자기결정권이 미치는 행위의 범위에 관하여는 개인의 인격발현과 무관한 행위까지도 헌법에 의하여 보장되는가의 여부.
(1) 학설
(가) 인격적 이익설(협의설)
- 자기결정권의 내용은 개인의 인격적 생존의 핵심영역, 또는 인격의 발전에 관계되는 행위와 관련된 영역에 한정된다. 독일기본법 제2조 제1항의 인격의 자유로운 발현권을 제한적으로 해석하여 개인의 인격적 영역의 보장'으로 이해하는 독일의 소수설과 동일한 견지에 입각. 머리모양의 자유나 흡연의 자유, 오토바이를 탈 자유 따위는 인격적 이익과 무관한 것으로서 자기결정권의 범위에 포함되지 않는다.
(나) 일반적 자유설(광의설)
- 자기결정권 내지 행복추구권이 개인의 자유로운 행동을 넓게 보장하고 있다고 해석.
- 개인의 인격발현과는 무관하게 모든 생활영역에서 자기결정권을 갖는다.
- 독일기본법 제2조 제1항의 인격의 자유로운 발현권을 널리 일반적 행동의 자유로 해석하는 독일의 다수설과 동일한 견지에 입각.
(2) 헌법재판소의 판례
- 자도소주구입명령 사건에서 '자도소주구입명령제도는.. 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 상품을 선택하는 것을 제약함으로써 소비자의 행복추구권에서 파생되는 자기결정권도 제한하고 있다.' 일반적 자유설의 입장.
- 일반적 행동자유권의 보호영역이 가치있는 행동에만 국한되는 것은 아니라고 판시.
* 헌재판례) 자동차 좌석안전띠 미착용
- 일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유로 가치있는 행동만 그 보호영역으로 하는 것은 아닌 것으로, 그 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함되며. 여기에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다. 따라서 좌석안전띠를 매지 않을 자유는 헌법 제10조의 행복추구권에서 나오는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다.
(3) 검토
- 인격적 이익설은 자기결정권의 범위를 인격적 생존에 불가결한 것으로 한정함으로써 기본권이 보장되는 영역을 좁힌다고 하는 점에 중대한 결함.. 또한 인격적 이익과 그 이외의 것이 구별이 명확하지 않아 보호 영역의 결정이 곤란.
- 일반적 자유설이 타당할 것.
5. 자기결정권의 내용
(1) Reproduction의 자기결정권
- 이란, 자식을 가질 것인가 아닌가를 결정할 수 있는 권리.
- 미국의 학설과 판례상 Privacy권의 중심적인 문제로 인정. 일본에서도 자기결정권으로 보장된다는 것이 다수설.
- 태아의 생명권과 충돌. 원칙적으로 낙태 금지, 모성의 존엄서을 궁극적으로 해칠 가능성이 확실할 때에는 낙태 허용이 타당.
(2) 생명 신체의 처분에 관한 자기결정권
- 장기이식, 의료거부, 존엄사와 같은 생명 신체의 처분에 관한 자기결정권.
- 존엄사의 경우, 환자가 아닌 제3자가 직접적으로 생명의 단절을 야기하는 적극적 형태로서의 존엄사는 어느 경우에도 인정할 수 없다고 할 것이나, 생명유지장치를 제거하는 등으로 사망이 결과되는 소극적 형태로서의 존엄사는 회생의 가망이 없고 고통이 극심한 환자가 생명에 대한 자기결정권을 행사하여 생명유지조치를 원하지 아니함을 명백히 표시한 경우에는 형사처벌의 대상이 되지 않는다.
- 장기이식의 경우 장기등이식에관한법률에 의하면 엄격한 요건 하에서 장기에 대한 처분권을 인정.
(3) Life-style의 자기결정권
- 흡연, 음주, 외양, 복장, 두발형 기타 취미나 기호 등을 자유로이 결정할 수 있는 권리.
- 법률에 의한 상당한 제한이 인정됨. 제복근로자의 제복이나 두발형의 제한은 합리적인 것으로 인정.
- 미국연방대법원 1976년. Kelly v. Johnson 사건. 경찰관의 머리카락 길이를 제한하고 있는 규정에 대해 합헌 결정.
- 우리 헌법재판소. 재소자용 수의 착용 사건. 미결수용자에게 구치소 등의 시설 안에서 재소자용 의류를 입히는 것은 정당/ 미결수용자가 수사 또는 재판을 받기 위하여 시설 밖으로 나올 때 재소자용 의류를 입게 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반하고, 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권과 행복추구권, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것.
(4) 성적 자기결정권
- 헌법재판소. 간통죄 사건. 개인의 인격권 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있다.
- 동성동본금혼 사건. 혼인의 자유의 헌법적 근거에 대하여. 개인의 인격권 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며, 이 자기운명결정권에는 성적 자기결정권, 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 혼인의 자유가 포함되어 있다.
(5) 자기책임의 원리
- 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대해서는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한되는 원리
- 헌법재판소. 자기결정권 내지 일반적 행동자유권의 전제로서 법치주의에 당연히 내재하는 헌법상의 원리임.
* 헌재판례) 자기책임의 원리
- 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것.
- 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다.
6. 자기결정권의 제한
(1) 일반적 법률유보에 의한 제한(헌법 제37조 제2항)
- 개인의 권리행사가 외부의 행위를 수반하는 경우에는 국가안보 등을 위하여 필수불가결한 최소한의 범위 내에서 공권력이 개입하고 법률로 제한할 수 있게 된다.
(2) 자해금지의 원리의 적용여부
- 자해금지의 원리 : 국민이 합리적인 판단을 하지 못하여 스스로를 해칠 우려가 있으면 국가는 부모와 같은 입장에서 개인의 행동에 관여할 수 있다는 것.
- ex. 오토바이 탑승자의 생명 신체의 안전을 위하여 오토바이 헬맷을 착용하도록 강제하는 것.
- 원칙적으로 개인의 기본권에 대한 제한은 그 행사가 공공의 이익을 해할 경우에만 인정.
(가) 성숙한 판단능력을 가진 자
- 성숙한 판단능력을 가진 성인에 대하여 자해금지의 원리를 무제한적으로 적용하려는 논의는 일반적으로 없다.
- 삶과 죽음의 문제에 대한 국가의 가부장적 개입이 허용되는가 정도.
- 우리 형법상으로는 자살이나 자해행위에 대하여 그 행위자를 처벌하는 것이 아니라 그 행위를 도운 자나 행위를 직접 한 제3자를 촉탁살인죄 또는 자살관여죄로 처벌한다.
(나) 성숙한 판단능력을 가지지 아니한 자
- 미성년자나 심신장애자 등.
- 국가는 추정된 동의에 근거하여 국가의 가부장적 개입을 정당화한다.
- 청소년보호법에는 미성년자의 음주 흡연이나 도덕적으로 유해한 행위를 금지하고 있으나, 위 규정에 반하여 금지된 행위를 한 미성년자를 처벌하는 규정은 없다.
7. 자기결정권에 관한 헌법재판소 판례
* 헌재판례) 간통죄의 형사처벌과 성적 자기결정권 (합헌)
- 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여서는 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이사의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니라고 인정된다.
- 따라서 간통죄의 규정을 개인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하는 법률이라고 할 수 없다.
* 동성동본금혼과 성적 자기결정권 (헌법불합치)
- 개인의 인격권 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며,
- 이 자기운명결정권에는 성적 자기결정권 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다.
- 현대의 자유민주주의의 사회에서 동성동본금혼 규정은 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울러 '인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권'을 규정한 헌법이념에 위반된다.
* 혼인빙자간음죄와 성적 자기결정권 (합헌)
- 혼인빙자간음죄를 처벌하는 형법 제304조는 청구인들의 성적자기결정권을 제한하는 측면도 있는 것이 사실이나,
- 혼인을 빙자한 부녀자의 간음행위는 그 또한 피해 여성의 성적자기결정권을 침해하는 것이 되어,
- 기본권행사의 내재적 한계를 명백히 벗어난 것으로서, 사회의 질서유지를 위하여 그 제한이 불가피하다.
- 이 사건 법률조항은 청구인들의 성적자기결정권에 대한 필요 최소한의 제한으로서, 청구인들의 행복추구권이나 사생활의 비밀의 자유가 침해되었다고 할 수 없다.
* 자도소주구입명령제도와 소비자의 자기결정권 (위헌)
- 지역 독과점 현상의 고착화를 초래하므로,
- '독과점규제'란 공익을 달성하기에 적정한 조치로 보기 어렵다.
- 소주판매업자의 직업의 자유는 물론 소주제조업자의 경쟁 및 기업의 자유, 즉 직업의 자유와 소비자의 행복추구권에서 파생된 자기결정권을 지나치게 침해하는 위헌적인 규정이다.
* 탁주공급구역제한과 소비자의 자기결정권 (합헌)
- 전국적인 독과점을 형성하게 되면 사실상 소비자결정권이 형해화되는 결과가 초래될 수 있다는 점을 고려할 때..
- 부득이 발생하는 다소간의 소비자선택권의 제한을 두고 헌법에 위반되는 것이라고 할 수는 없다.
* 의료보험 요양기관 강제지정과 의료소비자의 자기결정권 (합헌)
- 의료법에 의해 개설된 모든 의료기관을 의료보험대상기관으로 강제지정하는 것은 의료소비자인 국민이 의료행위의 질, 범위, 보수 등을 자유롭게 결정할 수 있는 자유를 제한하는 것이다.
- 이러한 제한은 의료보험의 기능확보라는 중대한 공익의 실현을 위하여 행해지는 것으로서, 의료소비자인 국민의 선택권을 과도하게 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
* 자기생활영역의 자율형성권 (헌법불합치)
- 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 행복추구권 규정으로써 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해나갈 수 있는 권리를 가진다.
- 친생부인의 소를 제척기간을 단기로 정하고 있는 이 사건의 경우 부로 하여금 혈연관계가 없는 친자관계를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한하고
- 이는 자유로운 의사에 따라 친자관계를 부인하고자 하는 부의 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권 및 행복추구권을 침해하고 있는 것이다.
* 면세담배의 유통과 자기책임의 원리
- 외항선 및 원양어선의 선원에게 판매한 면세담배가 용도대로 사용되지 않고 시중에 유통되었다는 이유로 담배제조업자에게 담배소비세와 가산세를 징수하는 것이 자기책임의 원리에 위배되는지 여부
- 담배제조자는 면세담배를 공급받은 자가 이를 용도 외로 사용하였는지 여부에 관하여 이를 관리하거나 감독할 수 있는 법적 권리나 의무가 없다.
- 징세절차의 편의만을 위해 무조건 원래의 납세의무자였던 제조자에게 담배소비세와 가산세를 부과하는 것은 자신의 통제권 내지 결정권이 미치지 않는데 대하여까지 책임을 지게 하는 것으로서 자기책임의 원리에 부합한다고 보기 어렵다.
* 자동차운전전문학원의 운영정지 (위헌)
- 자동차운전전문학원 졸업생이 교통사고를 일으킬 경우 당해 자동차운전전문학원의 운영을 정지시키는 것이 자기책임의 범위를 벗어나 위헌인지 여부
- 운전전문학원 운영자의 직업의 자유를 침해한다.
* 미신고 상속인에 대한 가산세 부과 (합헌)
- 피상속인의 제3자에 대한 사전증여재산가액을 상속인이 신고하지 아니했다는 이유로 상속인에게 가산세를 부과하는 것이 자기책임의 원리에 위배되는지 여부
- 피상속인의 제3자에 대한 사전증여 내용에 관하여 알고 있을 가능성이 높은 상속인에게
- 그 재산가액의 신고의무를 부과하면서 그 의무의 불이행시 제재를 가하는 이 사건 법률조항은 자기책임의 원리에 반한다고 할 수 없다.
* 종업원의 범죄행위에 대한 영업주의 처벌 (위헌)
- 종업원의 범죄행위에 대해 영업주까지 처벌하는 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조의 양벌규정이 책임주의에 반하여 위헌인지 여부
- 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 형사법의 기본원리인 책임주의에 반하므로
- 결국 법치국가의 원리와 헌법 제10조의 취지에 위반하여 헌법에 위반된다.
IV. 일반적 행동자유권
1. 일반적 행동자유권의 의의
- 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 부작위의 자유도 포함된다.
- 헌법재판소는 '헌법 제10조는 행복을 추구할 권리를 보장하고 있는 바, 여기의 행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 들어있다.
* 일반적 행동자유권의 의의
- 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함한다.
- 부작위의 자유도 포함되며,
- 포괄적인 의미의 자유권으로서 일반조항적인 성격을 가진다.
2. 일반적 행동자유권의 내용
- 헌법에 열거되지 아니한 무정형적인 자유만이 일반적 행동자유권에 의해 보호된다.
- 헌법재판소 '일반적 행동의 자유는 이른바 보충적 자유이다. 따라서 직업의 자유와 같은 개별 기본권이 적용되는 경우에는 일반적 행동의 자유는 제한되는 기본권으로서 고려되지 아니한다.
- 헌법재판소 '행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 들어있고, 이 일반적 행동자유권으로부터 계약의 자유가 파생된다. 계약의 자유란 계약체결의 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정하는 자유를 말한다.
- 헌법재판소 '사적 자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행하는 자유뿐만 아리라 원치 않으면 하지 않을 자유로서 우리 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나이다. 이런 사적 자치의 원칙은 법률행위의 영역에서는 계약자유의 원칙으로 나타난다.
- 헌법재판소 '미결수용자의 변호인 아닌 '타인'과의 접견교통권도 일반적 행동자유권으로부터 나온다.
* 미결수용자의 접견교통권
- 미결수용자의 접견교통권은 이러한 일반적 행동자유권으로부터 나온다
- 미결수용자의 가족이 미결수용자와 접견하는 것 역시 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 보아야 할 것이다.
3. 일반적 행동자유권에 관한 헌법재판소의 판례
(1) 일반적 행동자유권의 침해를 인정한 판례
* 화재보험 강제가입 (한정위헌)
- 4층 이상의 건물에 대하여 강제로 화재보험에 가입하게 하는 것은 개인의 경제상의 자유와 창의의 존중을 기본으로 하는 경제질서와 과잉금지의 원칙에 합치되지 아니하여 헌법에 위반된다.(헌법 119조)
* 18세 미만자 당구장 출입금지 (위헌)
- 당구 자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에
- 당구를 통하여 자신의 소질과 취미를 살리고자 하는 소년에 대하여 당구를 금하는 것은 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것.
* 가정의례에관한법률에 의한 허례허식행위의 금지 (위헌)
- 결혼식 등의 당사자가 자신을 축하하러 온 하객들에게 주류와 음식물을 접대하는 행위는 일반적인 행동의 자유 영역에 속하는 행위미므로 이로써 보호되어야 할 기본권이다.
- 접대를 원칙적으로 금지한 위법 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위배하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하였다.
* 상속인의 단순승인 간주 (헌법불합치)
- 상속인이 귀책사유 없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알지 못하여 고려기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 못한 경우에도 이 사건 법률조항이 단순승인을 한 것으로 본 것은
- 재산권(헌법 제24조 제1항) 및 사적 자치권(헌법 제10조 제1항)을 침해한다.
* 공정거래위원회의 법위반사실 공표명령 (위헌)
- 공정거래법 위반행위를 한 자에 대해서 공정거래위원회로 하여금 그 법위반사실의 공표를 명할 수 있도록 규정한 독점규제및공정거래에관한법률 제27조가 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 형사재판이 개시되기도 전에 공정거래위원회의 행정처분에 의하여 무조건적으로 법위반을 단정
- 행위자의 일반적 행동의 자유 및 명예를 지나치게 침해하는 것.
(2) 일반적 행동자유권의 침해를 부인한 판례
* 고속도로등에서의 이륜차 통행금지 (기각)
- 고속도로 또는 자동차 전용도로에서 이륜자동차와 원동기장치자전거의 통행을 금지하는 구 도로교통법 제58조가 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 이 사건 법률조항은 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다.
- 고속도로 등에서 이륜차의 통행을 허용할 경우에는 고속으로 주행하는 이륜차의 사고위험성이 더욱 증가되고 그로 인하여 일반 자동차의 고속주행과 안전까지 저해할 우려가 있어 과도한 제한이라고 할 수 없다.
* 학교운영위원회에 행정직언대표의 참여 배제 (기각)
- 학교운영위원회의 위원에 학교의 행정직원대표를 참여시키지 않는 초중등교육법 제31조 제2항이 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 자신이 속한 부분사회의 자치적 운영에 참여하는 것은.. 일반적 행동자유권의 대상이 된다 할 것인 바,
- 일반직원의 경우에는.. 당연직 교원위원인 학교장의 보좌를 통하여 학교재정상황에 대한 파악이 적절히 활용될 수 있으므로, 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하고 있다고 보기 어렵다.
* 중과실로 인한 보험사고 (합헌)
- 생명보험에서는 보험계약자 등의 중과실에 의한 사고의 경우에도 보험자가 면책될 수 없도록 한 상법 제732조의2가 계약의 자유를 침해하는지 여부
- 특히 생명보험의 보허수익자로 되는 유족의 생활을 도모하는 데에 그 입법취지가 있으므로, 입법목적의 정당성은 인정된다.
- 중과실과 경과실의 구별이 상대적이며, 그 경계가 모호한데다가 보험계약자측이 현저히 약자의 지위에 있어 보험의 필요성이 있음에 비추어 볼 때, 보험자와 보험계약자 사이의 계약의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.
* 형법 제349조의 부당이득죄 (합헌)
- '사람의 궁박한 상황을 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취득한 자'를 형사처벌하는 형법 제349조 제1항이 계약의 자유를 침해하는지 여부
- 폭리행위는 단지 현저히 부당한 이익을 취득하였다는 결과의 측면 뿐만 아니라 행위의 측면에 있어서 그러한 이익취득이 정당한 노력의 결과가 아니라 상대방의 궁박상태를 이용한 결과라는 점에서 사회적 비난가능성이 높아 단지 폭리행위로 인하여 초래된 불균형한 재산상태를 시정하는 것에 그치지 않고 나아가 이러한 행위를 형사처벌의 대상인 반사회적인 행위로 할 필요가 있다.
- 이 사건 법률조항은 사인 간의 계약의 자유를 합리적 근거 없이 필요 이상으로 지나치게 제한한다거나 사적자치의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다.
* 퇴직금등의 미지급에 대한 형사처벌 (합헌)
- 임금을 정기적으로 지급하도록 하고, 퇴직금을 퇴직한 날로부터 14일 이내에 지급하도록 법률로 규정하는 것이 계약의 자유를 침해하는지 여부
- 근로자의 생활이 불안하게 되는 것을 방지하기 위한 것이므로..
- 이 사건 법률조항은 필요한 범위를 넘어 사용자의 계약의 자유 및 기업활동의 자유를 침해하지 아니한다.
* 국민연급 강제가입 (기각)
- 개인의 의사를 묻지 않고 강제가입과 연금보험료의 강제징수를 전제로 한 국민연금제도는 국민연금에 가입하지 않고 자신 스스로 사회적 위험에 대처하고자 하는 개인들의 행복추구권을 침해한다고 볼 수도 있다.
- 그러나 국민연금제도를 통하여 달성하고자 하는 공익이 개별적인 내용의 저축에 대한 선택권이라는 개인적 사익보다 월등히 크다고 보아야 할 것이어서 과잉금지 원칙에 위배되지 아니하므로, 위 행복추구권침해는 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
* 국민건강보험 의무가입 (기각)
- 국민건강보험법이 의무적 가입을 규정하고 임의해지를 금지하면서 보험료를 납부케 하는 것은, 경제적인 약자에게도 기본적인 의료서비스를 제공하기 위한 국가의 사회보장, 사회복지의 증진의무(헌법 제34조 제2항)라는 정당한 공공복리를 효과적으로 달성하기 위한 것이다.
- 재산권이나 인간다운 생활을 할 권리 혹은 행복추구권을 침해한다고 할 수 없다.
* 발주자에 의한 하도급대금 직접지급제 (합헌)
- 하도급대금 직접지급제는 원사업자가 파산 부도 등의 사유로 하도급대금을 지급할 수 없는 사유가 발생한 경우 영세한 수급사업자로 하여금 하도급대금을 지급받을 수 있도록 함으로써 중소기업인 수급사업자를 보호하여 .. 입법목적은 정당하고, 그 수단도 적합하다.
- 위 제도는 발주자 및 언사업자가 침해받는 계약의 자유보다 수급사업자의 직접수급으로 얻는 사회적 이익이 더 크다.
- 발주자 및 원사업자의 사적 자치권(계약자유권)을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
* 장애인 의무고용 (합헌)
- 사회 경제적 약자인 장애인에 대하여 인간으로서의 존엄과 가치를 인정하고 나아가 인간다운 생활을 보장하기 위한 불가피한 요구라고 할 것.
- 사업주의 계약의 자유 및 경제상의 자유가 일정한 범위 내에서 제한되다고 하여 곧 비례의 원칙을 위반하였다고는 볼 수 없다.
* 인천국제공항고속도로 사용료 징수 (합헌)
- 인천 영종도에 거주하는 주민들에게 인천국제공항고속도로의 사용료를 징수하는 것이 이들의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 청구인들의 이 도로 이용은 강제된 것이 아니어서, 청구인들의 일반적 행동의 자유가 제한되었다고 볼 수는 없다.
- 도로 사용료 징수는 국가 예산의 부족해결 및 이를 위한 민간자본의 유치라는 공공복리를 달성하기 위한 입법이므로 헌법에 위반되지 아니한다.
* 음주측정 불응에 대한 형사처벌 (합헌)
- 입법목적의 중대성, 음주측정의 불가피성, 국민에게 부과되는 부담의 정도, 처벌의 요건과 정도에 비추어 37조 2항의 과잉금지원칙에 어긋나는 것이라 할 수 없어, 일반적 행동의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
* 마약류 수용자에 대한 소변채취 (기각)
- 마약류 수용자의 마약류반응검사를 위하여 소변을 제출하게 하는 교도소장의 행위가 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 법률상 근거가 있고,
- 교정시설 내의 안전과 질서유지 및 교정목적에 기여하는 측면이 높다는 점에서, 과잉금지원칙에 반하지 아니한다.
* 부동산소유권이전등기신청의 의무화 (합헌)
- 이는 부동산투기의 수단으로 이용되는 허위 부실등기신청행위와 부동산투기억제를 위한 거래제한법령을 회피하려는 각종 편법 탈법행위를 직접적으로 규제하기 위한 것이므로.. 37조 2항 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
* 관할청의 허가를 요건으로 하는 사립학교의 의무부담 (합헌)
- 특히 사립학교에 있어 교육을 위한 재산확보는 필수적이며 그 물적 기반이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우.. 부작용이 이루 헤아릴 수 없을 만큼 크다.
- 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 기본권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다.
* 사회복지법인의 기본재산 처분의 허가제 (합헌)
- 법인의 기본재산을 처분함에 있어 사회복지법인이 설립자나 법인 운영자의 사익이나 자의적 경영을 방지하기 위하여 보건복지부장관의 허가를 받도록 하는 것은 목적 달성에 적절한 수단이다. 헌법에 위반되지 아니한다.
* 자동차 좌석안전띠 미착용 (기각)
- 자동차 조석안전띠를 착용하지 않은 운전자에 대해서 3만원의 범칙금을 부과하는 도로교통법 제118조가 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 좌석안전띠착용으로 인하여 달성하려는 공익인 동승자를 비롯한 국민의 생명과 신체의 보호는 재산적인 가치로 환산할 수 없는 것일 뿐만 아니라...
- 비례의 원칙에 위반되어 국민의 일반적 행동자유권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라 할 수 없다.
* 무면허의료행위의 금지 (기각)
- 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분이 의료행위를 취미, 일상적 활동으로 하고자 하는 자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 이 사건 법률조항은 '의료행위'를 개인의 경제적 소득활동의 기반이자 자아실현의 근거로 삼으려는 청구인의 기본권, 즉 직업선택의 자유를 제한하거나, 또는 청구인이 의료행위를 지속적인 소득활동이 아니라 취미, 일시적 활동 또는 무상의 봉사활동으로 삼는 경우에는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 제한하는 규정이다.
- 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(36조 3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 헌법에 위반되지 않는다.
090429
제2장. 인간의 존엄과 가치 행복추구권 평등권
제1절. 인간의 존엄과 가치 행복추구권
I. 인간의 존엄과 가치
1. 인간의 존엄성보장의 입법례
- 우리나라 1962년 헌법에서 인간의 존엄성을 처음으로 규정.
2. 인간의 존엄과 가치의 의미
(1) '인간'의 의미
(가) 존엄의 주체로서의 인간
- 존엄의 주체로서의 인간은 생물학적 의미에서 인간, 즉 모든 인간임.
(나) 헌법의 인간상
-헌법의 전제가 되고 있는 인간상이 어떠한 것인지.
i. 개인주의적 관점 : 고립된 개인으로서의 자유와 간섭없는 삶이 최고의 가치이며, 그에 부합하는 헌법질서가 이상적 공동체질서임.
ii. 전체주의적 관점 : 인간은 전체의 한 구성부분으로서만 의의를 가짐. 전체를 위해 개인의 희생을 요구하는 헌법질서가 정당화됨.
iii. 인격주의적 관점 : 인간은 인격적 존재임. 인간은 개인으로서의 고유가치를 유지하면서 동시에 공동체 속에서 자신을 실현시켜나가는 인격체로서의 인간임. 개인의 자율과 창의를 인정함과 동시에 타인과의 올바른 관계를 위한 공동체규범에 의한 규제를 인정하는 헌법질서가 가장 바람직하다.
(2) 존엄과 가치의 의미
- 인간은 천부적으로 이성적 존재로서 인격의 주체임.
- 인간을 목적이 아닌 수단으로 전락시키는 것은 인간의 존엄을 침해하는 것임.
3. 인간의 존엄과 가치의 법적 성격
(1) 객관적 헌법원리 O
- 다른 모든 기본권의 이념적 출발점, 국법질서의 최고구성원리, 모든 기본권의 가치적 전제가 되는 객관적 헌법원리를 규범화한 것.
(2) 주관적 권리 △
- 견해대립
i. 부정설 : 다른 모든 기본권의 이념적 전제가 될 뿐. 헌법 제10조 제1문 전단(존엄성 규정)과 제11조~제37조 제1항은 목적과 수단의 유기적 관계에 있음
ii. 긍정설(다수설) :
- 김철수 : 인간의 존엄과 가치와 행복추구권을 통합하여 모든 기본권을 포함하는 권리인 동시에, 협의의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하는 권리임.
- 계희열 : 인간의 존엄과 가치는 헌법에 열거되지 않은 모든 '자유와 권리'를 인식하는 내용적 표지, 행복추구권은 인격의 자유발현권으로서 열거되지 않은 '자유권'을 인식하는 내용적 표지임.
(나) 헌법재판소의 판례
- '헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리가 있다고 규정하고 있는바, 이로써 모든 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈수 있는 권리를 가지는 것이다.'
- '유죄가 확정되지 아니한 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게하는 것은... 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권과 행복추구권, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.'
4. 인간배아를 이용한 생명공학연구의 위헌여부
- '배아'란 수정란 및 수정된 때부터 발생학적으로 모든 기관이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군.
- 배아에 대한 연구가 허용되는지?
i. 위헌론 : 배아도 인간의 존엄성의 주체임, 수정란도 인간발전의 가능성이 있어 생명의 주체성을 인정할 수 있음, 인간의 존엄과 가치라는 법익과 학문의 자유라는 법익 사이의 충돌은 이익형량에 따라 인간의 존엄과 가치가 상위의 기본권임.
ii. 합헌론 : 수태 후 착상까지 14일 동안의 배아는 생명권의 주체성이 인정되지 않음, 다른 학문연구자와 차별하여 평등권을 침해하고 절대적 기본권인 학문연구의 자유를 침해하는 것임.
- 잔여배아(인공수정으로 생성된 배아 중 임신의 목적으로 이용하고 남은 배아)를 희귀 난치병의 치료를 위한 연구에 이용하는 것은 제한적으로 허용 됨.
* 여론 : 14일 이전의 배아에 대해 생명권을 인정하지 않는다면 물건에 불과할 뿐인데, 굳이 목적을 제한할 필요가 있는가?
* 정회철 : 수정후부터 배아의 생명권을 인정하되, 잔여배아에 대해서만 예외 인정.
5. 인간의 존엄과 가치에 관한 헌법재판소의 판례
* 헌재판례) 국가유공자에 대한 연금등의 지급정지
- 국가 등의 양로시설 등에 입소하는 국가유공자에게 부가연금, 생활조정수당 등의 지급을 정지하는 것이 인간의 존엄과 가치를 침해하는지 여부.
- 침해한다고 할 수 없다. (기각)
* 헌재판례) 계구사용행위
- 교도소수용자에게 상시적으로 양팔을 사용할 수 없도록 금속수갑과 가죽수갑을 착용하게 한 것이 인간의 존엄과 가치를 침해하는지 여부
- 인간의 존엄성을 침해한 것. (위헌확인)
- 긍정설은 위 두 판례를 인간의 존엄과 가치의 주관적 권리성을 인정한 것으로 본다. '침해'라는 표현.
- 부정설은 '존엄권'이라는 표현이 없는 이상 권리성을 인정하는 판례로 볼 수 없다고 본다.
II. 행복추구권
1. 행복추구권의 의의
- 헌법 제10조 제1문 후단.
- 1776년 미국 버지니아 권리장전에서 최초 규정. 현재 미연방헌법상 규정 없음.
- 우리 헌법은 1980년 헌법에서부터 규정하고 있음.
2. 행복추구권의 법적 성격
(1) 학설
- 구체적 규범성을 부인하는 견해(허영)
- 인간의 존엄과 가치와 행복추구권을 통합하여 하나의 주기본권으로서 모든 기본권을 포괄하는 권리로 보고 그 아래에 다시 일반적 행동자유권, 신체의 불훼손권, 평화적 생존권 등을 내용으로 하는 협의의 행복추구권을 인정하는 견해(김철수)
- 인간의 존엄과 가치에 대해서는 권리성 부정, 행복추구권에 대해서는 헌법에 열거된 개별적 기본권뿐만 아니라 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리까지 포괄하는 기본권으로 보는 견해(권영성)
- 인간의 존엄성 규정은 헌법에 열거되지 않은 모든 '자유와 권리'를 인식하는 내용적 표지, 행복추구권은 인격의 자유발현권으로서 열거되지 않은 '자유권'을 인식하는 내용적 표지가 된다는 견해(계희열)
(2) 구체적 검토
(가) 주관적 공권성 여부 O
- 기본권 부정설과 기본권 긍정설로 대립.
- 생각건대, 후단의 행복추구권규정은 일종의 주관적 권리를 규정한 것으로 보아야 할 것. 법문상 '권리' 명기.
- 헌법재판소 '군검찰의 불기소처분에 대한 헌법소원 사건'에서 '공소제기에 충분한 혐의가 있다고 인정한 기소유예처분이 유죄판결에 준하는 취급을 받아 법률적 사실적 측면에서 사회 생활에 유형 무형의 불이익과 불편을 주는 것이 실상이라면 어느 모로 보아도 혐의 없고 무고함에 의심없는 사안에 대해 군검찰관이 자의로 기소유예처분에 이른 것은 헌법 제10조 소정의 행복추구권을 침해한 것으로 봄이 상당할 것이다.' 행복추구권의 주관적 권리성 인정.
* 기소유예처분 : 죄는 인정되나 여러 정황 등을 참작하여 기소하지 않음.
(나) 포괄적 권리성 여부 O
- 포괄적 기본권으로 이해해야 한다.
- 헌법재판소 '약사법 부칙 제4조 제2항 위헌소원사건'에서 '이 사건 법률조항은 청구인의 재산권과 평등권을 침해하는 것이 아니고, 직업의 자유의 제한과 관련하여서도 신뢰이익보호원칙, 비례의 원칙을 준수하고 있으므로, 이 조항이 포괄적이고 일반조항적인 성격을 갖고 있는 행복추구권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없어..' 행복추구권의 포괄적 성격 인정.
(다) 적극적 권리성 여부 X
- 우리 헌법재판소는 행복추구권을 '포괄적인 의미의 자유권'이라고 이해함. 적극적 권리성 부정.
- 학설의 다수는 적극적 권리성을 인정함.
* 헌재판례) 60세 이상에 대한 무공영예수당 지급
- 무공수훈자 중 60세 이상의 자에 대하여만 '무공영예수당'을 지급하도록 규정한 국가유공자등예우및지원에관한법률 제16조의2 제1항이 행복추구권을 침해하는지 여부
- 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가 권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다.
- 따라서 국민에 대한 일정한 수당의 수급기준을 정하고 있는 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다는 청구인의 주장은 이유 없다.
* 헌재판례) 임금채권의 우선변제 (합헌)
- 근로자의 임금채권 우선변제제도를 신설하면서 법 시행 전에 설정된 담보물권자와의 관계에서 우선변제를 받을 수 있도록 하는 소급규정을 두지 않은 것이 행복추구권을 침해하는지 여부
3. 행복추구권의 내용
- 헌법재판소가 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리로서 행복추구권에 포괄되는 기본권으로 인정한 것으로는..
- 자기결정권 : 개인의 인격권 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되어 있다.
- 개성의 자유발현권 : 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함한다.
- 사적자치의 원칙 : 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나.
- 계약의 자유 : 행복추구권 속에 함축된 일반적 행동자유권으로부터 파생됨.
- 휴식권 : 헌법상 명문의 규정은 없으나 포괄적 기본권인 행복추구권의 한 내용으로 볼 수 있음.
- 문화향유권 : 헌법이 보장하는 인간의 존엄성 및 행복추구권은 자유롭게 문화를 향유할 권리를 부여한다.
- 자기책임의 원리 : 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 자기책임의 원리를 전제로 한다.
- 평화적 생존권 : 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 평화적 생존권이라는 이름으로 이를 보호하는 것이 필요하다.
* 헌재판례) 미군기지의 평택이전과 평화적 생존권
- 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 평화적 생존권이라는 이름으로 이를 보호하는 것이 필요하다.
- 그 기본내용은 침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 권리.
- 이 사건 조약들은 미군기지의 이전을 도모하기 위한 것이고, 그 내용만으로는 장차 우리나라가 침략전쟁에 휩싸이게 된다는 것을 인정하기 곤란하다. 평화적 생존권의 침해가능성이 있다고 할 수 없다. (각하)
* 헌재판례) 먹는샘물에 대한 수질개선부담금의 부과 (합헌)
- 위 법률조항으로 인하여 국민이 마시고 싶은 물을 자유롭게 선택할 권리를 빼앗겨 행복추구권을 침해받는다고 할 수 없다.
4. 행복추구권의 체계적 관련
(1) 다른 기본권과의 관계
- 헌법에 열거 여부를 떠나 행복을 추구하는데 필요한 것이면 모두 포괄하는 기본권임.
- 행복추구권을 적용할 것이냐 당해 기본권조항을 적용할 것이냐의 문제.
(가) 학설
i. 우선적 보장설 : 행복추구권 조항을 우선 적용
ii. 보장경합설 : 두 조항 동시에 적용
iii. 보충적 보장설 : 직접 적용해야 할 기본권 조항이 없는 경우에 한하여 행복추구권 조항을 적용
(나) 헌법재판소의 판례
- 보충적 보장설의 태도
- '행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 공무담임권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해여부를 판단하는 이상, 행복추구권침해여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다.'
(다) 검토
- 일반특별의 관계상,
- 개별적 기본권조항의 공동화를 방지하기 위해,
- 행복추구권조항에의 안일한 도피를 방지하기 위해 보충적 보장설이 타당.
(2) 헌법 제37조 제1항의 '헌법에 열거되지 아니한 권리'와의 관계
- 행복추구권조항 도입 이전부터 헌법 제37조 제1항과 같은 포괄적 권리조항 존재.
- 행복추구권조항은 1972년 유신헌법에서 도입.
- 행복추구권조항과 헌법에 열거되지 아니한 권리조항의 관계를 어떻게 이해할 것인가의 문제 발생.
(가) 학설
i. 인간의 존엄과 가치 행복추구권이 주기본권으로서 그 기능을 떠맡게 되었고 헌법에 열거되지 아니한 권리조항은 헌법 제10조를 다시금 확인하는 하나의 주의적 선언적 규정에 불과하다.
ii. 헌법에 열거되지 아니한 권리들도 열거된 기본권들과 마찬가지로 행복추구권에 포괄되는 내용이다.
iii. 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유권이 무정형적인 자유행동을 포괄하는 반면에 헌법에 ㅇ려거되지 아니한 권리조항은 다른 열거된 기본권조항에 있어서처럼 일정한 카테고리로 묶을 수 있는 정형적인 행위유형을 독자적 개별적 권리로서 보장한다.
iv. 개인의 인격적 생존에 불가피한 자유와 권리는 행복추구권에서 찾고 인간의 생물학적 생존에 필요한 자유와 권리는 열거되지 아니한 권리조항에서 구한다.
(나) 검토
- 행복추구권의 포괄적 권리성을 인정하는 한 ii. 의 견해가 타당.
III. 자기결정권
1. 자기결정권의 의의
(1) 자기결정권의 개념
- 헌법상 자기결정권이란, 개인의 일정한 사적 사안에 관하여 국가로부터 간섭을 받음이 없이 스스로 결정할 수 있는 권리.
* 헌재판례) 미군기지의 평택이전과 자기결정권
- 미군기지의 평택이전은 공공정책의 결정 내지 시행에 해당하는 것으로서 인근 지역에 거주하는 사람들의 삶을 결정함에 있어서 사회적 영향을 미치게 됨은 부인할 수 없으나, 이것이 개인의 인격이나 운명에 관한 사항은 아니며 또한 각자의 개성에 따른 개인적 선택에 직접적인 제한을 가하는 것도 아니다. 따라서 위와 같은 사항은 헌법상 자기결정권의 보호범위에 포함된다고 볼 수 없다.
(2) 일반적 행동자유권과의 관계
- 자기결정권은 결정의 측면을, 일반적 행동자유권은 행동의 측면을 강조하는 것에 불과하다고 본다.
(3) 사생활의 자유와의 관계
- 헌법 제17조의 '사생활의 비밀과 자유' 규정과의 관계 문제.
- 미국의 경우, privacy권을 판례에 의해 인정.
- 독일과 일본은 사생활의 비밀과 자유에 관한 개별 헌법규정이 없기 때문에 자기결정권의 헌법적 근거를 일반적 인격권조항이나 인간의 존엄과 행복추구권조항에서 찾는 것이 가능하다고 볼 수 있다.
- 우리의 경우 '자기결정권'의 내용과 '사생활의 비밀과 자유'의 내용이 중복되는 바, 헌법 제17조의 사생활의 자유에 의하여 보호되는 영역을 제외한 나머지 사항에 한정하여 자기결정권을 인정하여야 할 것.
2. 자기결정권의 근거 및 성격
(1) 자기결정권의 헌법적 근거
- 미국의 경우, 자기결정권이 문제되는 낙태, 죽음, 성적행위, 생활방식 등을 프라이버시권의 문제로 논의.
- 독일의 경우, 일반적 인격권을 규정하고 있는 기본법 제2조 제1항에서 찾음.
- 일본의 경우, 인간의 존엄과 행복추구권을 규정하고 있는 헌법 제13조에서 찾음.
- 우리나라의 경우, 자기결정권을 헌법 제10조 제1문 후단의 행복추구권과 연결시키는 것이 일반적.
- 헌법재판소는 간통죄처벌규정의 합헌결정에서 '헌법 제10조는.. 개인의 인격권 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권도 포함되어 있다.'
(2) 자기결정권의 법적 성격
- 자유권. 소극적 방어적 성격.
- 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 헌법에 열거된 개별적 기본권에 비하여 보충적 기본권. 직업의 자유에는 이미 자기결정이 전제되어 있는데, 이러한 자기결정권은 당해 개별적 기본권조항에 의해 보호됨. 따라서 자기결정권이 독자적 기본권으로서 기능하는 영역은 개별적 기본권으로서 보호되지 아니하는 영역임.
3. 자기결정권의 주체
- 성숙한 판단능력을 갖추지 못한 자, 이를테면 미성년자나 심신장애자에게도 자기결정권을 인정할 수 있는가의 문제.
- 미성년자나 심신장애자에게도 자기결정권이 인정되나, 그들 스스로 기본권을 행사함에는 상당한 제한을 받는다고 할 것. 즉, 성숙한 판단능력을 결여한 자의 자기결정권은 기본권주체가 아닌 기본권제한의 영역에서 논해야 할 사안임.
4. 자기결정권의 보호영역
- 자기결정권이 미치는 행위의 범위에 관하여는 개인의 인격발현과 무관한 행위까지도 헌법에 의하여 보장되는가의 여부.
(1) 학설
(가) 인격적 이익설(협의설)
- 자기결정권의 내용은 개인의 인격적 생존의 핵심영역, 또는 인격의 발전에 관계되는 행위와 관련된 영역에 한정된다. 독일기본법 제2조 제1항의 인격의 자유로운 발현권을 제한적으로 해석하여 개인의 인격적 영역의 보장'으로 이해하는 독일의 소수설과 동일한 견지에 입각. 머리모양의 자유나 흡연의 자유, 오토바이를 탈 자유 따위는 인격적 이익과 무관한 것으로서 자기결정권의 범위에 포함되지 않는다.
(나) 일반적 자유설(광의설)
- 자기결정권 내지 행복추구권이 개인의 자유로운 행동을 넓게 보장하고 있다고 해석.
- 개인의 인격발현과는 무관하게 모든 생활영역에서 자기결정권을 갖는다.
- 독일기본법 제2조 제1항의 인격의 자유로운 발현권을 널리 일반적 행동의 자유로 해석하는 독일의 다수설과 동일한 견지에 입각.
(2) 헌법재판소의 판례
- 자도소주구입명령 사건에서 '자도소주구입명령제도는.. 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 상품을 선택하는 것을 제약함으로써 소비자의 행복추구권에서 파생되는 자기결정권도 제한하고 있다.' 일반적 자유설의 입장.
- 일반적 행동자유권의 보호영역이 가치있는 행동에만 국한되는 것은 아니라고 판시.
* 헌재판례) 자동차 좌석안전띠 미착용
- 일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유로 가치있는 행동만 그 보호영역으로 하는 것은 아닌 것으로, 그 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함되며. 여기에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다. 따라서 좌석안전띠를 매지 않을 자유는 헌법 제10조의 행복추구권에서 나오는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다.
(3) 검토
- 인격적 이익설은 자기결정권의 범위를 인격적 생존에 불가결한 것으로 한정함으로써 기본권이 보장되는 영역을 좁힌다고 하는 점에 중대한 결함.. 또한 인격적 이익과 그 이외의 것이 구별이 명확하지 않아 보호 영역의 결정이 곤란.
- 일반적 자유설이 타당할 것.
5. 자기결정권의 내용
(1) Reproduction의 자기결정권
- 이란, 자식을 가질 것인가 아닌가를 결정할 수 있는 권리.
- 미국의 학설과 판례상 Privacy권의 중심적인 문제로 인정. 일본에서도 자기결정권으로 보장된다는 것이 다수설.
- 태아의 생명권과 충돌. 원칙적으로 낙태 금지, 모성의 존엄서을 궁극적으로 해칠 가능성이 확실할 때에는 낙태 허용이 타당.
(2) 생명 신체의 처분에 관한 자기결정권
- 장기이식, 의료거부, 존엄사와 같은 생명 신체의 처분에 관한 자기결정권.
- 존엄사의 경우, 환자가 아닌 제3자가 직접적으로 생명의 단절을 야기하는 적극적 형태로서의 존엄사는 어느 경우에도 인정할 수 없다고 할 것이나, 생명유지장치를 제거하는 등으로 사망이 결과되는 소극적 형태로서의 존엄사는 회생의 가망이 없고 고통이 극심한 환자가 생명에 대한 자기결정권을 행사하여 생명유지조치를 원하지 아니함을 명백히 표시한 경우에는 형사처벌의 대상이 되지 않는다.
- 장기이식의 경우 장기등이식에관한법률에 의하면 엄격한 요건 하에서 장기에 대한 처분권을 인정.
(3) Life-style의 자기결정권
- 흡연, 음주, 외양, 복장, 두발형 기타 취미나 기호 등을 자유로이 결정할 수 있는 권리.
- 법률에 의한 상당한 제한이 인정됨. 제복근로자의 제복이나 두발형의 제한은 합리적인 것으로 인정.
- 미국연방대법원 1976년. Kelly v. Johnson 사건. 경찰관의 머리카락 길이를 제한하고 있는 규정에 대해 합헌 결정.
- 우리 헌법재판소. 재소자용 수의 착용 사건. 미결수용자에게 구치소 등의 시설 안에서 재소자용 의류를 입히는 것은 정당/ 미결수용자가 수사 또는 재판을 받기 위하여 시설 밖으로 나올 때 재소자용 의류를 입게 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반하고, 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권과 행복추구권, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것.
(4) 성적 자기결정권
- 헌법재판소. 간통죄 사건. 개인의 인격권 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있다.
- 동성동본금혼 사건. 혼인의 자유의 헌법적 근거에 대하여. 개인의 인격권 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며, 이 자기운명결정권에는 성적 자기결정권, 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 혼인의 자유가 포함되어 있다.
(5) 자기책임의 원리
- 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대해서는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한되는 원리
- 헌법재판소. 자기결정권 내지 일반적 행동자유권의 전제로서 법치주의에 당연히 내재하는 헌법상의 원리임.
* 헌재판례) 자기책임의 원리
- 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것.
- 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다.
6. 자기결정권의 제한
(1) 일반적 법률유보에 의한 제한(헌법 제37조 제2항)
- 개인의 권리행사가 외부의 행위를 수반하는 경우에는 국가안보 등을 위하여 필수불가결한 최소한의 범위 내에서 공권력이 개입하고 법률로 제한할 수 있게 된다.
(2) 자해금지의 원리의 적용여부
- 자해금지의 원리 : 국민이 합리적인 판단을 하지 못하여 스스로를 해칠 우려가 있으면 국가는 부모와 같은 입장에서 개인의 행동에 관여할 수 있다는 것.
- ex. 오토바이 탑승자의 생명 신체의 안전을 위하여 오토바이 헬맷을 착용하도록 강제하는 것.
- 원칙적으로 개인의 기본권에 대한 제한은 그 행사가 공공의 이익을 해할 경우에만 인정.
(가) 성숙한 판단능력을 가진 자
- 성숙한 판단능력을 가진 성인에 대하여 자해금지의 원리를 무제한적으로 적용하려는 논의는 일반적으로 없다.
- 삶과 죽음의 문제에 대한 국가의 가부장적 개입이 허용되는가 정도.
- 우리 형법상으로는 자살이나 자해행위에 대하여 그 행위자를 처벌하는 것이 아니라 그 행위를 도운 자나 행위를 직접 한 제3자를 촉탁살인죄 또는 자살관여죄로 처벌한다.
(나) 성숙한 판단능력을 가지지 아니한 자
- 미성년자나 심신장애자 등.
- 국가는 추정된 동의에 근거하여 국가의 가부장적 개입을 정당화한다.
- 청소년보호법에는 미성년자의 음주 흡연이나 도덕적으로 유해한 행위를 금지하고 있으나, 위 규정에 반하여 금지된 행위를 한 미성년자를 처벌하는 규정은 없다.
7. 자기결정권에 관한 헌법재판소 판례
* 헌재판례) 간통죄의 형사처벌과 성적 자기결정권 (합헌)
- 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여서는 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이사의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니라고 인정된다.
- 따라서 간통죄의 규정을 개인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하는 법률이라고 할 수 없다.
* 동성동본금혼과 성적 자기결정권 (헌법불합치)
- 개인의 인격권 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며,
- 이 자기운명결정권에는 성적 자기결정권 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다.
- 현대의 자유민주주의의 사회에서 동성동본금혼 규정은 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울러 '인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권'을 규정한 헌법이념에 위반된다.
* 혼인빙자간음죄와 성적 자기결정권 (합헌)
- 혼인빙자간음죄를 처벌하는 형법 제304조는 청구인들의 성적자기결정권을 제한하는 측면도 있는 것이 사실이나,
- 혼인을 빙자한 부녀자의 간음행위는 그 또한 피해 여성의 성적자기결정권을 침해하는 것이 되어,
- 기본권행사의 내재적 한계를 명백히 벗어난 것으로서, 사회의 질서유지를 위하여 그 제한이 불가피하다.
- 이 사건 법률조항은 청구인들의 성적자기결정권에 대한 필요 최소한의 제한으로서, 청구인들의 행복추구권이나 사생활의 비밀의 자유가 침해되었다고 할 수 없다.
* 자도소주구입명령제도와 소비자의 자기결정권 (위헌)
- 지역 독과점 현상의 고착화를 초래하므로,
- '독과점규제'란 공익을 달성하기에 적정한 조치로 보기 어렵다.
- 소주판매업자의 직업의 자유는 물론 소주제조업자의 경쟁 및 기업의 자유, 즉 직업의 자유와 소비자의 행복추구권에서 파생된 자기결정권을 지나치게 침해하는 위헌적인 규정이다.
* 탁주공급구역제한과 소비자의 자기결정권 (합헌)
- 전국적인 독과점을 형성하게 되면 사실상 소비자결정권이 형해화되는 결과가 초래될 수 있다는 점을 고려할 때..
- 부득이 발생하는 다소간의 소비자선택권의 제한을 두고 헌법에 위반되는 것이라고 할 수는 없다.
* 의료보험 요양기관 강제지정과 의료소비자의 자기결정권 (합헌)
- 의료법에 의해 개설된 모든 의료기관을 의료보험대상기관으로 강제지정하는 것은 의료소비자인 국민이 의료행위의 질, 범위, 보수 등을 자유롭게 결정할 수 있는 자유를 제한하는 것이다.
- 이러한 제한은 의료보험의 기능확보라는 중대한 공익의 실현을 위하여 행해지는 것으로서, 의료소비자인 국민의 선택권을 과도하게 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
* 자기생활영역의 자율형성권 (헌법불합치)
- 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 행복추구권 규정으로써 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해나갈 수 있는 권리를 가진다.
- 친생부인의 소를 제척기간을 단기로 정하고 있는 이 사건의 경우 부로 하여금 혈연관계가 없는 친자관계를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한하고
- 이는 자유로운 의사에 따라 친자관계를 부인하고자 하는 부의 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권 및 행복추구권을 침해하고 있는 것이다.
* 면세담배의 유통과 자기책임의 원리
- 외항선 및 원양어선의 선원에게 판매한 면세담배가 용도대로 사용되지 않고 시중에 유통되었다는 이유로 담배제조업자에게 담배소비세와 가산세를 징수하는 것이 자기책임의 원리에 위배되는지 여부
- 담배제조자는 면세담배를 공급받은 자가 이를 용도 외로 사용하였는지 여부에 관하여 이를 관리하거나 감독할 수 있는 법적 권리나 의무가 없다.
- 징세절차의 편의만을 위해 무조건 원래의 납세의무자였던 제조자에게 담배소비세와 가산세를 부과하는 것은 자신의 통제권 내지 결정권이 미치지 않는데 대하여까지 책임을 지게 하는 것으로서 자기책임의 원리에 부합한다고 보기 어렵다.
* 자동차운전전문학원의 운영정지 (위헌)
- 자동차운전전문학원 졸업생이 교통사고를 일으킬 경우 당해 자동차운전전문학원의 운영을 정지시키는 것이 자기책임의 범위를 벗어나 위헌인지 여부
- 운전전문학원 운영자의 직업의 자유를 침해한다.
* 미신고 상속인에 대한 가산세 부과 (합헌)
- 피상속인의 제3자에 대한 사전증여재산가액을 상속인이 신고하지 아니했다는 이유로 상속인에게 가산세를 부과하는 것이 자기책임의 원리에 위배되는지 여부
- 피상속인의 제3자에 대한 사전증여 내용에 관하여 알고 있을 가능성이 높은 상속인에게
- 그 재산가액의 신고의무를 부과하면서 그 의무의 불이행시 제재를 가하는 이 사건 법률조항은 자기책임의 원리에 반한다고 할 수 없다.
* 종업원의 범죄행위에 대한 영업주의 처벌 (위헌)
- 종업원의 범죄행위에 대해 영업주까지 처벌하는 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조의 양벌규정이 책임주의에 반하여 위헌인지 여부
- 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 형사법의 기본원리인 책임주의에 반하므로
- 결국 법치국가의 원리와 헌법 제10조의 취지에 위반하여 헌법에 위반된다.
IV. 일반적 행동자유권
1. 일반적 행동자유권의 의의
- 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 부작위의 자유도 포함된다.
- 헌법재판소는 '헌법 제10조는 행복을 추구할 권리를 보장하고 있는 바, 여기의 행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 들어있다.
* 일반적 행동자유권의 의의
- 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함한다.
- 부작위의 자유도 포함되며,
- 포괄적인 의미의 자유권으로서 일반조항적인 성격을 가진다.
2. 일반적 행동자유권의 내용
- 헌법에 열거되지 아니한 무정형적인 자유만이 일반적 행동자유권에 의해 보호된다.
- 헌법재판소 '일반적 행동의 자유는 이른바 보충적 자유이다. 따라서 직업의 자유와 같은 개별 기본권이 적용되는 경우에는 일반적 행동의 자유는 제한되는 기본권으로서 고려되지 아니한다.
- 헌법재판소 '행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 들어있고, 이 일반적 행동자유권으로부터 계약의 자유가 파생된다. 계약의 자유란 계약체결의 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정하는 자유를 말한다.
- 헌법재판소 '사적 자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행하는 자유뿐만 아리라 원치 않으면 하지 않을 자유로서 우리 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나이다. 이런 사적 자치의 원칙은 법률행위의 영역에서는 계약자유의 원칙으로 나타난다.
- 헌법재판소 '미결수용자의 변호인 아닌 '타인'과의 접견교통권도 일반적 행동자유권으로부터 나온다.
* 미결수용자의 접견교통권
- 미결수용자의 접견교통권은 이러한 일반적 행동자유권으로부터 나온다
- 미결수용자의 가족이 미결수용자와 접견하는 것 역시 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 보아야 할 것이다.
3. 일반적 행동자유권에 관한 헌법재판소의 판례
(1) 일반적 행동자유권의 침해를 인정한 판례
* 화재보험 강제가입 (한정위헌)
- 4층 이상의 건물에 대하여 강제로 화재보험에 가입하게 하는 것은 개인의 경제상의 자유와 창의의 존중을 기본으로 하는 경제질서와 과잉금지의 원칙에 합치되지 아니하여 헌법에 위반된다.(헌법 119조)
* 18세 미만자 당구장 출입금지 (위헌)
- 당구 자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에
- 당구를 통하여 자신의 소질과 취미를 살리고자 하는 소년에 대하여 당구를 금하는 것은 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것.
* 가정의례에관한법률에 의한 허례허식행위의 금지 (위헌)
- 결혼식 등의 당사자가 자신을 축하하러 온 하객들에게 주류와 음식물을 접대하는 행위는 일반적인 행동의 자유 영역에 속하는 행위미므로 이로써 보호되어야 할 기본권이다.
- 접대를 원칙적으로 금지한 위법 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위배하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하였다.
* 상속인의 단순승인 간주 (헌법불합치)
- 상속인이 귀책사유 없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알지 못하여 고려기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 못한 경우에도 이 사건 법률조항이 단순승인을 한 것으로 본 것은
- 재산권(헌법 제24조 제1항) 및 사적 자치권(헌법 제10조 제1항)을 침해한다.
* 공정거래위원회의 법위반사실 공표명령 (위헌)
- 공정거래법 위반행위를 한 자에 대해서 공정거래위원회로 하여금 그 법위반사실의 공표를 명할 수 있도록 규정한 독점규제및공정거래에관한법률 제27조가 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 형사재판이 개시되기도 전에 공정거래위원회의 행정처분에 의하여 무조건적으로 법위반을 단정
- 행위자의 일반적 행동의 자유 및 명예를 지나치게 침해하는 것.
(2) 일반적 행동자유권의 침해를 부인한 판례
* 고속도로등에서의 이륜차 통행금지 (기각)
- 고속도로 또는 자동차 전용도로에서 이륜자동차와 원동기장치자전거의 통행을 금지하는 구 도로교통법 제58조가 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 이 사건 법률조항은 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다.
- 고속도로 등에서 이륜차의 통행을 허용할 경우에는 고속으로 주행하는 이륜차의 사고위험성이 더욱 증가되고 그로 인하여 일반 자동차의 고속주행과 안전까지 저해할 우려가 있어 과도한 제한이라고 할 수 없다.
* 학교운영위원회에 행정직언대표의 참여 배제 (기각)
- 학교운영위원회의 위원에 학교의 행정직원대표를 참여시키지 않는 초중등교육법 제31조 제2항이 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 자신이 속한 부분사회의 자치적 운영에 참여하는 것은.. 일반적 행동자유권의 대상이 된다 할 것인 바,
- 일반직원의 경우에는.. 당연직 교원위원인 학교장의 보좌를 통하여 학교재정상황에 대한 파악이 적절히 활용될 수 있으므로, 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하고 있다고 보기 어렵다.
* 중과실로 인한 보험사고 (합헌)
- 생명보험에서는 보험계약자 등의 중과실에 의한 사고의 경우에도 보험자가 면책될 수 없도록 한 상법 제732조의2가 계약의 자유를 침해하는지 여부
- 특히 생명보험의 보허수익자로 되는 유족의 생활을 도모하는 데에 그 입법취지가 있으므로, 입법목적의 정당성은 인정된다.
- 중과실과 경과실의 구별이 상대적이며, 그 경계가 모호한데다가 보험계약자측이 현저히 약자의 지위에 있어 보험의 필요성이 있음에 비추어 볼 때, 보험자와 보험계약자 사이의 계약의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.
* 형법 제349조의 부당이득죄 (합헌)
- '사람의 궁박한 상황을 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취득한 자'를 형사처벌하는 형법 제349조 제1항이 계약의 자유를 침해하는지 여부
- 폭리행위는 단지 현저히 부당한 이익을 취득하였다는 결과의 측면 뿐만 아니라 행위의 측면에 있어서 그러한 이익취득이 정당한 노력의 결과가 아니라 상대방의 궁박상태를 이용한 결과라는 점에서 사회적 비난가능성이 높아 단지 폭리행위로 인하여 초래된 불균형한 재산상태를 시정하는 것에 그치지 않고 나아가 이러한 행위를 형사처벌의 대상인 반사회적인 행위로 할 필요가 있다.
- 이 사건 법률조항은 사인 간의 계약의 자유를 합리적 근거 없이 필요 이상으로 지나치게 제한한다거나 사적자치의 원칙에 위반된다고도 할 수 없다.
* 퇴직금등의 미지급에 대한 형사처벌 (합헌)
- 임금을 정기적으로 지급하도록 하고, 퇴직금을 퇴직한 날로부터 14일 이내에 지급하도록 법률로 규정하는 것이 계약의 자유를 침해하는지 여부
- 근로자의 생활이 불안하게 되는 것을 방지하기 위한 것이므로..
- 이 사건 법률조항은 필요한 범위를 넘어 사용자의 계약의 자유 및 기업활동의 자유를 침해하지 아니한다.
* 국민연급 강제가입 (기각)
- 개인의 의사를 묻지 않고 강제가입과 연금보험료의 강제징수를 전제로 한 국민연금제도는 국민연금에 가입하지 않고 자신 스스로 사회적 위험에 대처하고자 하는 개인들의 행복추구권을 침해한다고 볼 수도 있다.
- 그러나 국민연금제도를 통하여 달성하고자 하는 공익이 개별적인 내용의 저축에 대한 선택권이라는 개인적 사익보다 월등히 크다고 보아야 할 것이어서 과잉금지 원칙에 위배되지 아니하므로, 위 행복추구권침해는 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
* 국민건강보험 의무가입 (기각)
- 국민건강보험법이 의무적 가입을 규정하고 임의해지를 금지하면서 보험료를 납부케 하는 것은, 경제적인 약자에게도 기본적인 의료서비스를 제공하기 위한 국가의 사회보장, 사회복지의 증진의무(헌법 제34조 제2항)라는 정당한 공공복리를 효과적으로 달성하기 위한 것이다.
- 재산권이나 인간다운 생활을 할 권리 혹은 행복추구권을 침해한다고 할 수 없다.
* 발주자에 의한 하도급대금 직접지급제 (합헌)
- 하도급대금 직접지급제는 원사업자가 파산 부도 등의 사유로 하도급대금을 지급할 수 없는 사유가 발생한 경우 영세한 수급사업자로 하여금 하도급대금을 지급받을 수 있도록 함으로써 중소기업인 수급사업자를 보호하여 .. 입법목적은 정당하고, 그 수단도 적합하다.
- 위 제도는 발주자 및 언사업자가 침해받는 계약의 자유보다 수급사업자의 직접수급으로 얻는 사회적 이익이 더 크다.
- 발주자 및 원사업자의 사적 자치권(계약자유권)을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
* 장애인 의무고용 (합헌)
- 사회 경제적 약자인 장애인에 대하여 인간으로서의 존엄과 가치를 인정하고 나아가 인간다운 생활을 보장하기 위한 불가피한 요구라고 할 것.
- 사업주의 계약의 자유 및 경제상의 자유가 일정한 범위 내에서 제한되다고 하여 곧 비례의 원칙을 위반하였다고는 볼 수 없다.
* 인천국제공항고속도로 사용료 징수 (합헌)
- 인천 영종도에 거주하는 주민들에게 인천국제공항고속도로의 사용료를 징수하는 것이 이들의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 청구인들의 이 도로 이용은 강제된 것이 아니어서, 청구인들의 일반적 행동의 자유가 제한되었다고 볼 수는 없다.
- 도로 사용료 징수는 국가 예산의 부족해결 및 이를 위한 민간자본의 유치라는 공공복리를 달성하기 위한 입법이므로 헌법에 위반되지 아니한다.
* 음주측정 불응에 대한 형사처벌 (합헌)
- 입법목적의 중대성, 음주측정의 불가피성, 국민에게 부과되는 부담의 정도, 처벌의 요건과 정도에 비추어 37조 2항의 과잉금지원칙에 어긋나는 것이라 할 수 없어, 일반적 행동의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
* 마약류 수용자에 대한 소변채취 (기각)
- 마약류 수용자의 마약류반응검사를 위하여 소변을 제출하게 하는 교도소장의 행위가 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 법률상 근거가 있고,
- 교정시설 내의 안전과 질서유지 및 교정목적에 기여하는 측면이 높다는 점에서, 과잉금지원칙에 반하지 아니한다.
* 부동산소유권이전등기신청의 의무화 (합헌)
- 이는 부동산투기의 수단으로 이용되는 허위 부실등기신청행위와 부동산투기억제를 위한 거래제한법령을 회피하려는 각종 편법 탈법행위를 직접적으로 규제하기 위한 것이므로.. 37조 2항 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
* 관할청의 허가를 요건으로 하는 사립학교의 의무부담 (합헌)
- 특히 사립학교에 있어 교육을 위한 재산확보는 필수적이며 그 물적 기반이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우.. 부작용이 이루 헤아릴 수 없을 만큼 크다.
- 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 기본권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다.
* 사회복지법인의 기본재산 처분의 허가제 (합헌)
- 법인의 기본재산을 처분함에 있어 사회복지법인이 설립자나 법인 운영자의 사익이나 자의적 경영을 방지하기 위하여 보건복지부장관의 허가를 받도록 하는 것은 목적 달성에 적절한 수단이다. 헌법에 위반되지 아니한다.
* 자동차 좌석안전띠 미착용 (기각)
- 자동차 조석안전띠를 착용하지 않은 운전자에 대해서 3만원의 범칙금을 부과하는 도로교통법 제118조가 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 좌석안전띠착용으로 인하여 달성하려는 공익인 동승자를 비롯한 국민의 생명과 신체의 보호는 재산적인 가치로 환산할 수 없는 것일 뿐만 아니라...
- 비례의 원칙에 위반되어 국민의 일반적 행동자유권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라 할 수 없다.
* 무면허의료행위의 금지 (기각)
- 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부분이 의료행위를 취미, 일상적 활동으로 하고자 하는 자의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
- 이 사건 법률조항은 '의료행위'를 개인의 경제적 소득활동의 기반이자 자아실현의 근거로 삼으려는 청구인의 기본권, 즉 직업선택의 자유를 제한하거나, 또는 청구인이 의료행위를 지속적인 소득활동이 아니라 취미, 일시적 활동 또는 무상의 봉사활동으로 삼는 경우에는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 제한하는 규정이다.
- 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(36조 3항)를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 헌법에 위반되지 않는다.
V. 인격권
1. 인격권의 의의