"군대는 성인 남자(=長丁, 또는 丁)이 가는 것이 당연시 여겨졌고 이것이 사회적으로 굳어짐.
이렇게 사회적으로 어떠한 것이 굳어지는 것을 관습법이라함.
성문법을 중시하는 한국에서는 관습법이 의미없다고 할 지 모르겠으나,
상법 제 1조 : 상사에 관하여 법률의 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.
민법 제 1조 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
관습법은 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서 효력이 있는 것이며, 법률행위의 당사자의 의사를 보충할 수 있다."(대법원 판례 1983.6.14.80다3231)
관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르는 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 것이다(대법원 판례 1983.6.14.80다3231)
흠님 아직 계세요?
왜 남자만 군대를 가고 여자는 못가냐구 말씀하셨잖아요??
덕분에 대법원 판례까지 보고 와서 올려드려요.
글이 밀렸으니 여기서부터 시작해보아요.
군대를 남자가 왜 가야하는지 말해드려요??
1. 역사성
역사적으로 볼 때 군대는 전통적으로 남자가 가는 것이 당연시되었다.
이는 전쟁이 "처음으로 발생했을거라 여겨지는" 신석기 시대 말부터 오늘날까지 마찬가지로,
여군이 있다고는 하지만 극적 소수고 대부분의 국가에서 군대 = 남성이 일반화 되어있다.
(유럽, 미국, 아시아, 모두 공통적.)
2. 효율성
그럼 왜 고대서부터 남자만 군대를 갔을까??
답은 여성이 군대를 가는 것보다 남성이 군대를 가는 것이 더 효율적이기 때문에.
여성은 힘은 약하지만 섬세한 부분이 있고, 남성은 힘이 강하지만 투박한 경향이 있다.
(EBS 지식채널 당시 - 성인 여성의 힘은 남성의 힘의 60~70% -상위 기준)
군대는 섬세함이 필요한 부분이 아니라 힘과 투박함이 필요한 곳이며,
반대로 군대를 뒷받침하는 부분에 있어서는 섬세함이 필요하기 때문에,
남자는 군대를 가고 여성은 이를 뒷받침하는 거에요.
3. 사회적 의무
이건 1,2와도 맞물리는 것으로 오래전부터 남자 여자 할 것 없이
"군대는 성인 남자(=長丁, 또는 丁)이 가는 것이 당연시 여겨졌고 이것이 사회적으로 굳어짐.
이렇게 사회적으로 어떠한 것이 굳어지는 것을 관습법이라함.
성문법을 중시하는 한국에서는 관습법이 의미없다고 할 지 모르겠으나,
상법 제 1조 : 상사에 관하여 법률의 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.
민법 제 1조 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
관습법은 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서 효력이 있는 것이며, 법률행위의 당사자의 의사를 보충할 수 있다."(대법원 판례 1983.6.14.80다3231)
관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르는 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 것이다(대법원 판례 1983.6.14.80다3231)