"악법도 법이다"라는 말에는 모든 법은 완전할 수 없다는 의미를 내포함과 동시에 불완전한 법일 지라도 지켜야한다는 법치주의를 가장 잘 표현하고 있다.
물론, 이미 악법으로 드러난 법은 여론을 수렴해서 폐지하거나 개정하면 된다.
모든 법은 완전할 수 없으며 법은 시대에 따라 변하기 마련이다. 헌법도 마찬가지다. 헌법도 완전할 수 없지만 그래도 지켜야 하는 것이다.
그런데, 헌재는 우리나라의 성문헌법이 불완전하다며 멋대로 관습헌법을 끌어들인 것이다. 비유하자면, 헌재는 "무슨 헌법이 이따구야" 하면서 헌법전을 덮고 "이제부터 관습헌법이라는 개념을 도입함과 동시에 관습헌법상 수도는 서울이어야 한다"라며 헌법학의 기본이론에서는 인정하고 있지 않은 성문헌법국가에서의 관습헌법을 도입했으며 아울러 "수도는 서울이어야 한다"는 관습헌법 조항까지 추가로 만들었다. 단지 성문헌법이 불완전하다는 이유로 말이다. 헌재는 법이 불완전하다고 헌재 멋대로 있지도 않은 법을 만들어버린 것이다.
둘째, 국가의 법체계는 법이론을 시험하는 장이 아니다.
헌법이론에는 많은 이론이 있다. 헌법이론에는 종류로는 성문헌법, 불문헌법이 있으며, 권력분립을 부인하는 이론도 있고 권력분립을 긍정하는 이론도 있으며, 제정주체에 따라 민정헌법, 흠정헌법, 협약헌법, 연합헌법이 있는 등 많은 헌법이론이 있다.
헌법총론에 나오는 기본이론만 해도 여러가지고 또 학자마다 헌법학의 기본이론을 해석하는 다양한 의견이 있다.
이런 많은 헌법이론중에 국가는 특정한 이론을 채택해서 그 나라의 법체계를 이루는 것이고 성문헌법국가에서는 그 나라가 채택한 헌법이론이 성문헌법에 담겨있는 것이다.
우리나라 헌법에도 주권제민주의, 삼권분립, 민정헌법 이론 등이 헌법조항으로 나타나 있으며 문서로 존재하는 성문헌법자체가 성문헌법주의를 나타내고 있다.
그런데, 이렇게 우리나라가 채택하고 있는 헌법이론말고 다른 이론을 함부로 채택해서야 되겠는가?
헌법 교과서에는 성문헌법국가에서는 헌법관습만 존재할 수 있으며 보충적 효력만 갖는다고 명시되어 있다. 아울러 관습헌법은 불문헌법국가에서나 존재하는 것이다. 또한, 헌법관습(법이 아닌 헌법의 관습에 불과하다)과 관습헌법은 같은 뜻이 아닌 전혀 다른 의미이다. 이것에 대해서는 필자가 쓴 "성문헌법국가에서는 관습헌법은 존재하지 않는다. 다만,"를 참고하기 바란다 --;
몇몇 헌법학자들은 성문헌법국가에도 관습헌법이 있을 수 있다고 한다. (정확하게는 관습헌법이 아니라 헌법관습법인 걸로 알고 있다, 암튼 관습헌법이라고 주장한다고 쳐도..) 만약 소수의 헌법학자들의 의견대로 성문헌법국가에도 관습헌법이 있을 수 있다면(그렇다해도 헌법이론상 성문헌법국가들 중에 그럴 수 있다는 얘기지 우리나라에도 존재한다는 뜻은 아니다) 우리나라의 성문헌법에 민법처럼 "해당하는 성문헌법조항이 없을 시는 관습헌법을 적용할 수 있다"라는 조항이 있어야 한다. 이런 조항이 없다는 것은 현재 우리 헌법은 관습헌법이론을 채택하고 있지 않다는 뜻이다.
이렇게 국가가 채택하고 있지 않은 그 국가에서는 가설수준(말에 어패가 있으니 이해바람)의 이론을 함부로 채택해서야 되겠는가? 만약, 국가가 채택하고 있지 않은 이론을 함부로 채택해도 된다면 다음과 같은 일도 생길 수 있다.
우리나라는 민정헌법이론을 채택하고 있다. 그런데 헌법이론에는 흠정헌법(군주가 제정하는 헌법)도 있다고 하여 대통령이 마음대로 헌법을 제정하게 할 수 있겠는가? 적절한 예는 아니지만 예를들면 이런 식이라는 말이다.
이상과 같이, 국가의 법체계는 법이론을 시험하는 장이 아니며 새로운 이론을 채택하려면 헌법을 개정해서 개정된 헌법에 그 이론을 담아야 하는 것이다. 아울러 헌법이 개정되기 전까지는 현행 헌법을 지켜야 하며 헌재는 현행 헌법에 부족한 점이 있더라도 현행 헌법을 토대로 위헌재판을 해야하는 것이다.
::헌재는 법치주의의의 두 가지 원칙을 어겼다
첫째, 악법도 법이다.
"악법도 법이다"라는 말에는 모든 법은 완전할 수 없다는 의미를 내포함과 동시에 불완전한 법일 지라도 지켜야한다는 법치주의를 가장 잘 표현하고 있다.
물론, 이미 악법으로 드러난 법은 여론을 수렴해서 폐지하거나 개정하면 된다.
모든 법은 완전할 수 없으며 법은 시대에 따라 변하기 마련이다.
헌법도 마찬가지다. 헌법도 완전할 수 없지만 그래도 지켜야 하는 것이다.
그런데, 헌재는 우리나라의 성문헌법이 불완전하다며 멋대로 관습헌법을 끌어들인 것이다.
비유하자면, 헌재는 "무슨 헌법이 이따구야" 하면서 헌법전을 덮고 "이제부터 관습헌법이라는 개념을 도입함과 동시에 관습헌법상 수도는 서울이어야 한다"라며 헌법학의 기본이론에서는 인정하고 있지 않은 성문헌법국가에서의 관습헌법을 도입했으며 아울러 "수도는 서울이어야 한다"는 관습헌법 조항까지 추가로 만들었다. 단지 성문헌법이 불완전하다는 이유로 말이다.
헌재는 법이 불완전하다고 헌재 멋대로 있지도 않은 법을 만들어버린 것이다.
둘째, 국가의 법체계는 법이론을 시험하는 장이 아니다.
헌법이론에는 많은 이론이 있다. 헌법이론에는 종류로는 성문헌법, 불문헌법이 있으며,
권력분립을 부인하는 이론도 있고 권력분립을 긍정하는 이론도 있으며,
제정주체에 따라 민정헌법, 흠정헌법, 협약헌법, 연합헌법이 있는 등 많은 헌법이론이 있다.
헌법총론에 나오는 기본이론만 해도 여러가지고 또 학자마다 헌법학의 기본이론을 해석하는 다양한 의견이 있다.
이런 많은 헌법이론중에 국가는 특정한 이론을 채택해서 그 나라의 법체계를 이루는 것이고 성문헌법국가에서는 그 나라가 채택한 헌법이론이 성문헌법에 담겨있는 것이다.
우리나라 헌법에도 주권제민주의, 삼권분립, 민정헌법 이론 등이 헌법조항으로 나타나 있으며 문서로 존재하는 성문헌법자체가 성문헌법주의를 나타내고 있다.
그런데, 이렇게 우리나라가 채택하고 있는 헌법이론말고 다른 이론을 함부로 채택해서야 되겠는가?
헌법 교과서에는 성문헌법국가에서는 헌법관습만 존재할 수 있으며 보충적 효력만 갖는다고 명시되어 있다. 아울러 관습헌법은 불문헌법국가에서나 존재하는 것이다. 또한, 헌법관습(법이 아닌 헌법의 관습에 불과하다)과 관습헌법은 같은 뜻이 아닌 전혀 다른 의미이다. 이것에 대해서는 필자가 쓴 "성문헌법국가에서는 관습헌법은 존재하지 않는다. 다만,"를 참고하기 바란다 --;
몇몇 헌법학자들은 성문헌법국가에도 관습헌법이 있을 수 있다고 한다. (정확하게는 관습헌법이 아니라 헌법관습법인 걸로 알고 있다, 암튼 관습헌법이라고 주장한다고 쳐도..)
만약 소수의 헌법학자들의 의견대로 성문헌법국가에도 관습헌법이 있을 수 있다면(그렇다해도 헌법이론상 성문헌법국가들 중에 그럴 수 있다는 얘기지 우리나라에도 존재한다는 뜻은 아니다)
우리나라의 성문헌법에 민법처럼 "해당하는 성문헌법조항이 없을 시는 관습헌법을 적용할 수 있다"라는 조항이 있어야 한다. 이런 조항이 없다는 것은 현재 우리 헌법은 관습헌법이론을 채택하고 있지 않다는 뜻이다.
이렇게 국가가 채택하고 있지 않은 그 국가에서는 가설수준(말에 어패가 있으니 이해바람)의 이론을 함부로 채택해서야 되겠는가?
만약, 국가가 채택하고 있지 않은 이론을 함부로 채택해도 된다면 다음과 같은 일도 생길 수 있다.
우리나라는 민정헌법이론을 채택하고 있다.
그런데 헌법이론에는 흠정헌법(군주가 제정하는 헌법)도 있다고 하여 대통령이 마음대로 헌법을 제정하게 할 수 있겠는가? 적절한 예는 아니지만 예를들면 이런 식이라는 말이다.
이상과 같이, 국가의 법체계는 법이론을 시험하는 장이 아니며 새로운 이론을 채택하려면 헌법을 개정해서 개정된 헌법에 그 이론을 담아야 하는 것이다.
아울러 헌법이 개정되기 전까지는 현행 헌법을 지켜야 하며 헌재는 현행 헌법에 부족한 점이 있더라도 현행 헌법을 토대로 위헌재판을 해야하는 것이다.