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17일(목) 오전 11시, 종로구청 앞에서 '성람재단 비리척결과 사회복지사업법 전면개정을 위한 공동투쟁단(이하 공공투쟁단)'의 종로구청 앞 노숙농성이 23일째 계속되는 가운데, '공동투쟁단의 농성의 불법성', '이사해임 권한 없음' 등을 거론하며 지난 12일 종로구청이 연합뉴스 등을 통해 배포한 보도자료를 반박하는 기자회견이 열렸다. 
▲공동투쟁단은 지난 12일 종로구청이 공동투쟁단의 노숙농성이 불법부당하다며 언론에 배포한 보도자료를 반박하는 기자회견을 갖었다. © 김오달 종로구청은 연합뉴스 등 언론을 상대로 지난 12일 배포한 보도자료를 통해 "(구청) 정문에 천막을 설치하고 과격한 행동으로 우리구에서 해결할 수 없는 권한 외의 사항을 불법 부당하게 요구하고 있다"며, "비리 혐의로 기소된 이사 2명은 아마 해임조치 되었기 때문에 이사 전원에 대한 해임은 불가하다"는 입장을 밝힌 바 있다.
기자회견에서 '성람재단 비리사건 관련 종로구청 입장의 위헌ㆍ위법과 보건복지부장관과 서울시장의 책임(아래 의견서)'이라는 의견서를 발표한 상지대 김명연 법학교수는 "성람재단에 대한 관리감독 책임과 비리문제와 관련해 현 이사진 전원을 해임할 수 있는 권한은 법리적으로 보아 명백히 종로구청에 있다"고 밝히고, "이러한 법적 책임을 방기하고 오히려 헌법에 보장된 집회와 결사의 자유를 행사하는 공동투쟁단에 대해 천막을 강제로 철거하고 이 과정에서 다수의 장애인과 비장애인 활동가들에게 신체적ㆍ정신적 위해를 가한 것은 명백한 불법행위"라고 주장했다.
▲상지대 김명연 법학교수 © 김오달 김 교수가 의견서에서 지적한 종로구청의 위헌ㆍ위법 사항은 다음과 같다.
▲ 행정권 포기에 의한 권력분립의 원칙 위반(사법판단 이전에 해야할 행정조치의 불이행), ▲ 감독권 불이행의 위법성(성람재단의 관리감독 및 행정처분에 관한 구청의 권한은 재량이기 보다는 의무임), ▲ 경찰관서장의 권한침해, ▲ 도로법상 행정대집행요건 위반 (의견서 전문 아래 첨부)
이날 기자회견에 참석한 민주노동당 현애자 의원은 "성람재단의 시설비리 문제는 성람재단 한 곳만의 문제가 아닌 전국 수만개에 달하는 사회복지시설 전반에 관한 문제이며, 정부 정책의 방향을 근본적으로 시설위주에서 탈시설로 전환시켜야 해결될 문제"라며, "현재 보건복지부와 서울시 그리고 종로구청이 서로 책임소재가 자기에게 없음을 강변하는 이러한 상황을 방지하기 위해 사회복지사업법 전면개정을 통해 사회복지시설의 관리감독에 대한 책임소재를 법적으로 분명히 명시해야 한다"고 밝혔다.
▲기자회견에 참석한 민주노동당 현애자 의원 © 김오달 
© 김오달 
© 김오달 성람재단 문제해결과 관련해 공동투쟁단의 이러한 법리적 책임추궁에 대해 종로구청이 어떠한 대책을 내놓을지 귀추가 추목된다.
의견서 전문
성람재단 비리사건 관련 종로구청 입장의 위헌ㆍ위법과 보건복지부장관과 서울시장의 책임
김명연 (상지대학교 법학교수, 시설민주화연대 정책위원)
종로구청은 2007년 8월 13일 “성람재단 비리사건관련 장애인 단체 불법시위로 시민불편 초래 : 장애인 등의 집회와 관련한 종로구청의 입장”을 각종 언론사에 배포하였는 바, 종로구청 입장의 위법․부당성을 지적하고 평화적 집회에 대한 폭력적 해산의 위법성과 지방자치법 및 사회복지법에 관한 법리의 무지를 고발하여 감독청인 보건복지부장관과 서울시장의 감독권 불행사의 위법성을 추궁하고자 함.
1. 사회복지법인 성람재단에 대한 종로구청의 행정조치 태만의 위헌ㆍ위법성
▲ 법원판결이 확정되기 전에는 비리와 관련된 임원에 대한 해임조치가 불가하다는 주장의 위법성
△ 종로구청은 국고보조금의 횡령사건과 관련된 이사의 해임은 관련 사건의 재판이 진행 중에 있으므로 재판결과 혐의사실이 확인된 이후 조치할 것이라고 함
△ 이러한 종로구청의 입장은 입법권은 국회에(동법 제40조), 집행권은 대통령을 수반으로 하는 정부에(제66조 제4항), 사법권은 법관으로 구성된 법원에(동법 제101조 제1항)에 속한다는 권력분립의 원칙에 반할 뿐만 아니라 학설과 판례에 의하여 일반적으로 승인되고 있는 행정재량의 법리를 위반하는 것으로 위헌․위법이라고 할 것임
가. 행정권의 포기에 의한 권력분립의 원칙 위반
△ 헌법상 행정권은 현실․구체적으로 특정한 사안에 관한 사실관계를 1차적으로 행정청이 자기책임에 의하여 스스로 확정하고 확정한 사실이 법률의 구성요건에 해당한다고 인정되는 경우 구체적인 조치를 취하는 적극적이고 능동적이며 미래지향적인 법집행작용인데 대하여, 사법권, 특히 행정재판권은 행정청이 자기책임과 판단에 의하여 구체적으로 행한 행정조치에 대하여 법률상 분쟁이 발생한 경우 사후적․수동적․과거지향적으로 무엇이 법인가를 판단ㆍ선언함으로써 법질서를 유지하는 법선언작용임
△ 헌법상 권력분립의 원칙은 행정에 관한 1차적 판단권은 행정청에 귀속되고 또한 행정청에 의하여 행사되어야 하며, 사법권은 이와 같은 행정청의 1차적 판단권에 따른 행정조치에 대한 사후심사에 한정되어야 한다는 권한분배의 원리임
△ 사회복지사업법상 임원의 해임명령권은 단순히 과거의 불법이나 비리에 대한 제재수단이 아니라 사회복지사업법 제1조의 목적에서 규정하는 사회복지사업의 공정․투명․적정을 기하기 위하여 사회복지사업의 주된 담당자인 사회복지법인 운영의 적정성과 공정성을 확보하기 위한 적극적․능동적 미래지향적 행정조치임
△ 2003년 이래로 성람재단과 관련하여 횡령 사기뿐만 아니라 시설생활인과 직원에 대한 다양한 인권침해가 노동조합 인권단체들에 의해 제보되었고 또한 언론에 의해서 공론화된 바 있으며, 이에 따라 감독청인 종로구청은 사회복지사업법상 규정된 조사ㆍ검사 및 감사 등의 감독권한을 적극적으로 행사하여 이러한 사실관계를 스스로 조사ㆍ확인하고 이에 근거하여 법인운영의 적정성ㆍ공정성을 확보하기 위한 어떠한 행정조치를 행할 법적 책임이 있음
△ 그럼에도 불구하고 종로구청은 지금까지 이를 유기하다고 국고보조금의 횡령에 관한 재판이 제기됨에 따라 횡령의 혐의가 재판에 의하여 확정된 이사에 한하여 해임하겠다는 것은 헌법상 행정조치에 관한 1차적 판단권의 소재를 사법부에 이전․변경하겠다는 것이며, 나아가 사회복지사업법의 규정에 의하여 이사가 횡령의 죄를 범한 경우 이사의 자격이 법률의 규정에 의하여 당연히 상실하게 되는 (동법 제19조 제2항), 이는 결국 종로구청이 행정권의 행사를 스스로 포기하는 것을 의미함
△ 이와 같이 행정청인 종로구청이 행정권의 소재를 스스로 사법권에 이전ㆍ변경하거나 포기하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 없는 위헌적인 주장이며 이는 곧 인권침해와 불법을 자행한 성람재단의 이사들의 이해를 대법원의 확정판결이 있을 때까지 대변 내지 비호하기 위한 위헌적인 궁박한 논리로서 지방공무원법상 법령준수의무와 공정한 행정집행의무에 반하는 위법적인 주장이라고 할 것임(동법 제48조․52조)
나. 감독권 불행사의 위법성
△ 한편 종로구청은 사회복지법인의 운영에 관한 조사ㆍ검사ㆍ감사권이나 임원 해임명령권과 같은 감독권이 있다고 하더라도 이는 재량행위이기 때문에 이러한 권한을 반드시 행사하여야 할 법적 의무는 없다고 주장할 수 있을 것이나, 이는 종로구청 스스로가 인정한 사실이나 입장에 비추어 볼 때 재량의 법리를 오해한 위법한 주장임
△ 종로구청은 지금까지 사회복지법인 임원 해임명령권은 보건복지부장관과 서울시장에게 있고 자신에게 없다고 주장하다가 성람재단 비리척결을 위한 공동투쟁단의 임원해임명령권한의 소재에 관한 보건복지부와 서울시에 대한 질의에 대하여 임원 해임명령권이 종로구청장에게 있다는 이들 기관의 회신이 있은 후에야 이를 인정하였음
△ 또한 종로구청은 “성람재단 비리사건에 대하여는 특별감사 등을 통하여 위법사항이 드러나면 법에 따라 반드시 행정조치하며…”라고 하고 “앞으로 성람재단에 대한 철저한 지도감독을 통하여 법인 비리 재발방지에 최선을 다할 것”이며 “조태영은 횡령액을 재단에 기 납부하였다고 함”(간접화법)이라고 함
△ 이러한 사실과 종로구청의 입장에 의할 때 2003년 성람재단의 문제가 발생한 이래 현재까지 재량행위인 감독권을 전혀 행사한 바가 없음을 스스로 시인하고 있는 것임
△ 그러나 법률이 행정청에게 재량권을 인정하는 것은 재량권불행사의 자유나 임의적인 재량행사의 자유를 부여하는 것이 아니라 재량수권의 취지․목적․성질과 헌법질서의 구속 하에 당해 사안과 관련한 구체적인 합목적성과 타당성을 고려하여 적극적이고 충분하게 행사하여야 한다는 “의무에 합당한 재량”을 의미함
△ 따라서 종로구청이 2003년 성람재단의 문제가 발생하였음에도 불구하고 지금까지 법률의 착오로 감독권의 소재 여부를 알지 못해 자신의 재량권을 전혀 행사하지 아니하고 앞으로는 적극적으로 감독권을 행사하겠다는 것은 재량권의 불행사로서 위법한 재량하자가 되는 것이며, 종로구청 스스로가 자신의 불법성을 시인하는 것임
▲ 임원의 전원해임은 불가하다는 입장의 위법성
△ 종로구청은 재판결과 횡령혐의의 사실이 확인된 이사만 해임할 것이며, 현재 이사 11중 사회복지사업법 제18조 제3항의 규정에 의한 특별한 관계가 있는 자는 1명에 불과하며 따라서 이사선임의 제한사유에 해당하지 아니하기 때문에 횡령혐의가 없는 이사는 해임할 수 없다는 입장을 명확히 하고 있음
△ 그러나 이사의 해임사유 중 "이 법을 위반한 때"라 함은 사회복지사업법의 개별금지규정의 위반만을 의미하는 것이 아니라 법인업무의 집행기관으로서 이 법의 목적에 반하여 사회복지법인의 공정하고 적정한 운영을 기하지 못함으로써 법인의 비리와 직원에 의한 시설생활인의 인권침해를 예방하지 못한 것도 포함됨
△ 나아가 이사의 책임에 관한 일반원칙인 선량한 관리자의 의무(민법 제61조)를 위반한 것도 임원해임명령의 중대한 사유가 된다고 할 것인 바, 선량한 관리자의 의무에 따라 이사는 다른 이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으며, 다른 이사의 업무집행이 위법하다고 인정할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방조한 때에는 선량한 관리자의 의무를 위반하는 것이 되며(대법원 2004. 12. 10, 2002 다 60467ㆍ60474), 여기서의 방조는 과실로 인하여 주의의무를 다하지 못한 방조도 포함된다고 할 것임
△ 바로 이러한 법리에 기초하여 사립학교법은 다른 임원의 불법행위의 방조를 이사취임의 승인취소사유로 규정하고 있는 바(동법 제20조의2 제1항 제4호), 이는 어디까지나 확인규정에 불과하며 이러한 명시적 규정이 없는 사회복지법인의 경우에도 당연히 적용되어야 하는 일반법원칙임
△ 한편 성람재단은 비리 당시 이사의 전원 해임에 대비하여 이사장이 횡령의 죄로 구속․수감되어 이사장직을 사임하면서 같은 날 자신의 아들을 이사로, 친구를 대표이사로 선임하고 정관을 변경하여 이사의 정수를 5명 늘려 11명으로 하고 자신의 지인들을 새로운 이사로 취임하게 하였음
△ 이는 비리사회복지법인의 전형적인 예에 따라 “비리와 관계없는 새 이사들은 해임시킬 필요가 없지 않느냐”는 논리를 펴기 위한 것으로 이후에도 법인에 대한 자신의 영향력을 계속 유지하겠다는 의사를 표시한 것이며, 이에 따라 현재 법인의 운영에 사실상 실권을 행사하고 있는 바, 이는 새로 취임한 이사 역시 사회복지사업법의 규정에 의하여 사실상 자격을 상실한 이사가 법인의 운영에 계속 간여하는 것을 방조하는 것으로 이며 사립학교법 제20조의2 제1항 제7호의 규정에서 보는 것과 같이 이사의 선량한 관리자의 의무를 위반한 것으로 해임사유에 해당하는 것임
△ 따라서 종로구청이 직접 횡령과 관련된 사실이 확인되지 아니한 이사는 해임할 법적 근거가 없다는 주장은 사회복지사업법상 임원의 해임명령의 법리를 오해한 것으로 법적 근거가 없는 주장인 것임
△ 일본의 경우 사회복지법인의 민주성을 확보하기 위하여 모든 사회복지법인에 사회복지시설 이용자 및 이용자의 가족, 지역주민, 법인이 운영하는 사회복지시설의 직원, 사회복지사업을 기관이나 이들 단체의 임직원, 사회복지서비스를 필요로 하는 사람의 권익을 옹호하는 단체의 대표자 또는 이러한 목적을 위하여 활동하는 사람으로 구성되는 평의원회를 설치하도록 하고 이사는 평의원회에서 선임할 것을 사회복지법인 인가의 사실상의 요건으로 하고 있다는 점은 우리에게 많은 시사를 제공함
2. 평화적 집회에 대한 폭력적 해산의 불법성
△ 종로구청은 성람재단의 비리척결과 새로운 민주적 이사진의 구성을 요구하는 장애인등의 평화적 집회에 대하여 집회신고의 장소가 아닌 종로구청 앞 도로 또는 정문 앞에서 집회를 하고 일몰 후 야간집회를 하여 불법집회라고 단정하고 이의 폭력적 강제해산이 적법한 공무집행행위라고 주장하고 있음
△ 이러한 종로구청의 입장은 집회 및 시위에 관한 법률상 경찰관서장의 권한을 침해하고 도로교통법상 행정대집행 및 민사집행법상 자력강제의 금지를 위반한 위법한 주장이며 나아가 폭력적 강제해산의 과정에서 집회참가자에 대한 상해에 대하여 종로구청은 물론 공무원 개인의 손해배상책임을 면할 수 없음
가. 경찰관서장의 권한 침해
△ 집회 및 시위에 관한 법률이 옥외집회에 대하여 신고제를 규정하고 있는 것은 헌법상 보장된 집회의 자유를 제한하는 것에 그 목적이 있는 것이 아니라 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회를 보호하는 한편 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 행정목적에 그 취지가 있는 것임 (대법원 2001. 10. 9. 98 다 20929)
△ 따라서 옥외집회가 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 신고를 하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로 관할 경찰관서장은 신고의 범위를 일탈하였다는 이유만으로 곧바로 당해 옥외집회 자체를 해산해서는 아니 되며 옥외집회 당시의 구체적인 상황에 비추어 볼 때 옥외집회의 신고범위 일탈로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지·제거에 적합한 제한조치를 취하되 집회의 해산은 다른 모든 방지ㆍ제거수단이 소진한 후 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단으로 해산명령을 하여야 하는 것임 (헌재 2003.10.30. 2000 헌바 67)
△ 따라서 종로구청이 신고의 범위를 일탈하였다고 하여 이를 곧 불법집회로 단정하는 것은 헌법상 집회 및 시위의 자유와 집회 및 시위에 관한 법률상 신고제의 법리를 몰이해한 주장이며, 나아가 집회의 해산명령의 요건의 충족에 대한 판단과 해산명령은 관할경찰관서장의 고유한 권한으로서 종로구청이 이에 대하여 관여할 권한은 없는 것임
나. 도로법상 행정대집행요건 위반
△ 종로구청은 도로관리청의 입장에서 신고된 집회장소를 벗어나 종로구청 앞의 도로에서 옥외집회를 하는 것은 도로법상 점용허가를 받지 아니한 불법점용으로서 행정대집행의 방법에 의하여 이를 강제해산한 것이라는 주장을 할 수 있겠지만 이는 옥회집회의 본질을 이해하지 못한 위법한 조치일 뿐만 아니라 가사 행정대집행이 허용될 수 있다고 하더라도 행정대집행의 요건을 충족하지 못한 위법한 행정대집행임
△ 집회 및 시위에 관한 법률상 옥외집회는 “공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서의 집회”라는 장소적 제한개념이 당연히 내재되어 있는 것이며 신고된 옥외집회는 도로․광장․공원 등과 같이 본래 제공된 공용목적에 따라 일반공중이 자유롭게 사용하는 보통사용(일반사용)의 범위를 넘어선 “허가없는 특별사용(도로 등의 점용)”을 당연히 필요로 한다는 것을 전제하고 집회의 자유를 보장하고 있는 바, 바로 이 점이 공공장소의 다른 특별사용과 구별되는 집회의 자유의 본질적 특질이라고 할 것임(헌재 2003.10.30. 2000 헌바 67)
△ 따라서 신고의 내용을 일탈한 옥외집회라고 하더라도 경찰관서장의 해산명령이 있기 까지는 종로구청 앞의 도로는 점용허가를 받음이 없이 자유롭게 옥외집회를 할 수 있는 것이며 따라서 도로의 점용허가를 받지 아니하여 불법이라는 종로구청의 주장은 성립될 여지가 없음
△ 가사 경찰관서장의 집회해산명령이 있어 불법점용의 상태에 있다고 하더라도 도로법 제54조의 7의 규정은 불법적 도로점용에 대하여 행정대집행의 계고와 대집행영장에 의한 통지의 절차를 거치지 아니하고 곧 바로 행정대집행을 할 수 있다는 특례를 규정할 뿐 불이행되고 있는 의무가 대체적 작위의무일 것이라는 행정대집행의 요건을 그대로 유효함
△ 그러나 존치물건을 반출하고 사람을 강제 퇴거시켜 그것을 인도하는 명도는 점유자가 저항하는 경우 직접적으로 실력을 행사하여 점유를 배제하고 점유이전을 하지 아니하면 그 목적을 달성할 수 없는 것이며 따라서 명도의무의 실현을 위해서는 그 점유를 강제적으로 해제하기 위한 직접적인 실력행사가 필요하기 때문에 행정대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무라고 볼 수 없으며, 이는 곧 직접강제에 해당한다는 것이 판례의 입장임 (대판 2005. 8. 19, 2004 다 2809; 1998. 10. 23, 97 누 157)
△ 따라서 종로구청이 도로법상 행정대집행의 실행으로 종로구청 앞 도로에서의 집회를 강제해산한 것이라고 한다면 이는 행정대집행의 대상이 될 수 없는 명도의무에 대하여 행정대집행을 한 것으로 법률의 규정에 의한 위법한 직접강제를 행한 것으로 그 위법성을 면할 수 없음
다. 민법상 자력집행금지의 위반
△ 한편 종로구청이 종로구청 정문 앞에서의 집회가 민법상 점유권을 침탈한 것이며 점유방해배제청구권의 행사로서 옥외집회를 물리력을 사용하여 강제해산한 것이면 이는 민법상 자력집행금지의 원칙을 위반한 것이며, 이와 같은 사권에 대한 점유회복은 오직 법원에 의한 강제집행의 방법에 의하여 실행되어야 함
△ 가사 민법 제209조의 자력구제가 인정될 수 있다고 하더라도 점유를 침탈한 가해자를 통상 허용될 수 있는 방법에 의하여 배제하여야 하는 것이며, 종로구청이 행한 바와 같이 물리력을 행사하여 수 많은 사상자를 발생하게 한 폭력적 배제는 자력구제의 허용한계를 벗어난 위법한 자력구제라고 할 것임
라. 집회 참여자의 상해에 대한 손해배상책임
△ 위법한 공무집행에 대한 정당방위
△ 위법한 공권력 행사로 인한 종로구청 및 공무원의 손해배상책임
3. 종로구청의 지방자치법 및 사회복지법의 법리에 관한 몰이해
▲ 장애인 집단수용시설을 해체하고 공동생활가정으로 전환과 장애인 집단수용시설의 증설의 방지에 대한 사항은 종로구청의 관할권을 벗어난 무리한 주장이라는 종로구청의 입장은 지방자치법과 사회복지법의 법리에 대한 무지를 그대로 방증함
△ 재가복지와 공동생활가정에 의한 사회복지서비스의 제공은 사회복지사업법에 규정
△ 장애인생활시설에 의한 사회복지서비스는 다른 서비스에 의하여 목적을 달성할 수 없는 경우에 최종적으로 제공되도록 하고 있음(동법 제41조의2)
△ 사회복지사무는 지방자치단체의 고유사무이며 재가복지 및 공동생활가정에 의한 사회복지서비스는 국민의 권리를 침해하거나 의무를 부과하는 것이 아니기 때문에 지방자치단체가 스스로 자기의 판단에 의하여 추진할 수 있는 사회복지정책임
4. 보건복지부장관과 서울시장의 책임성
△ 보건복지부장관과 서울시장은 종로구청에 대한 감독청의 지위에 있음
△ 따라서 보건복지부장관과 서울시장은 종로구청의 위법한 감독권의 불행사에 대하여 적극적으로 감독권의 행사를 명령할 수 있는 감독권이 있음에도 불구하고 제3자의 입장에서 이를 방관하고 있는 것은 감독청의 책임을 방기하는 것으로 그 책임을 면할 수 없음.
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