(파리 노틀담성당 입구 성자상)
[나도 살고 싶다!]
작년 여름휴가와 추석날
전남 보성으로 휴가를 간 처녀 4명이 백사장에 살해된 채로 발견된다.
범인이 처녀들을 성추행하려다가 바닷물에 빠져 살려달라는 처녀를 날카로운 어구로 찔러 살해하였다는 등 연쇄살인에 대한 공포가 남해안을 달구었다.
범인으로 검거되어 기소된 사람은 의외로 70살이나 된 늙은 주꾸미 어부였다.
현대판 “노인과 바다”로 사람들의 비난을 뒤로 하고 수갑을 찬 70대 노인
노인은 범행 중 일부만 자백하고 나머지는 부인을 하였고, 성추행을 한 피해자를 살해한 경우에 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제10조 제1항에 따라 사형이나 무기징역만을 선고하도록 규정되어 1심은 노인에게 사형을 선고하였다.
당연히 항소한 노인은 “살기 위하여” 재판과정에서 사형제도가 위헌이라는 이유로 위헌법률심판을 신청하였는데 법원이 이를 받아들여 헌법재판소의 심판을 기다리게 되었다.
법원은 사형제도가 위헌이 아니라는 헌법재판소의 결정이 있었지만, 당시에도 논리적으로 합헌이 아니라 당시의 상황으로 보아 위헌이 아니라는 취지였는데 그로부터 20년이 훨씬 지나 우리 법 현실을 새로 조명하여야 할 필요가 있고,
이미 우리나라는 10년 이상 사형을 집행하지 않아 세계적으로 사형폐지국으로 인정받고 있으며,
무기징역의 경우 감형을 하면 유기징역형보다 형벌의 효과가 적고, 가석방을 인정하지 않는 무기징역형이 규정되어 있지 않은 상태에서 법원의 결정이 아닌 행정처분으로 가석방이 행하여지고 있어 현행 무기징역형이 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실하여 위헌이므로 가석방이 되지 않는 무기징역형을 만들어 실시하면 사형보다 효과적인 형벌효과를 거둘 수 있어 그러한 의미에서 사형제도나 무기징역형 제도가 모두 위헌이라는 것이다.
법원의 견해는 다음과 같다.
1. 사형
어떤 범죄행위에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가에 관해서는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 하지만,
이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수 없으며 기본권의 본질적 내용을 침해해서는 안 되므로, 입법자가 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 범죄의 실태 및 죄질의 경중, 교화개선의 가능성을 고려한 형벌 개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.
가. 헌법 제12조 제1항, 헌법 제110조 제4항이 군사법 분야가 아닌 일반적인 범죄에서 사형을 예정하고 있지 않고
나. 사형수에 대한 헌법 제10조 소정의 인간의 존엄과 가치를 침해함은 물론이고 법규정에 의하여 사형을 선고해야 하는 법관, 양심에 반하여 사형의 집행에 관여하는 자들의 양심의 자유와 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다.
다. 중범죄에 대하여 하급심과 상급심의 결론이 달라지는 것과 같이 인간이 하는 재판인 한 오판이 얼마든지 있을 수 있고, 오판에 의한 사형 판결이 집행된 경우 어떠한 방법으로도 원상회복이 절대적으로 불가능하며, 사형제도에 의하여 달성하려는 범인의 영구적 격리나 범죄의 일반예방이라는 공익은 가석방이 불가능한 종신형에 의하여도 충분히 달성될 수 있음에도 국민의 기본권 중 가장 기초적인 의미를 갖는 생명권을 최종적으로 박탈하는 사형제도는 피해의 최소성원칙에 반하여 기본권제한에 있어서의 과잉금지의 원칙에 위반된다.
라. 범죄인은 자신의 생명이 박탈될 것이라고 예상하고 더욱 흉포한 범죄를 저지를 수 있어 형벌로서의 사형의 일반예방적인 효과는 그리 크지 않다고 보이는 반면, 종신형에 있어서 범죄인에게 생명이 존속할 때까지 참회할 기회를 줄 수 있는 것과 함께 사형과 동일하게 범죄인의 영구적인 사회격리라는 목적을 달성할 수 있고, 일반인들에게 가석방이 허용되지 않는 범죄인의 수형생활을 보면서 인간으로서 자유를 상실하는 것에 대하여 자유의 소중함을 생동감 있게 인식될 수 있도록 함으로써 형벌의 일반 예방적 목적을 효과적으로 달성할 수 있다.
마. 범죄의 원인에는 범죄인의 악성과 반사회성뿐만 아니라 국가와 사회환경적 요인도 적지 않은데 국가가 범죄의 모든 책임을 범죄인에게 돌리고 반성의 기회조차 박탈하는 것은 형벌에 있어서 책임의 원칙에 반한다.
바. 사형존치론자도 대부분 정치, 사회, 문화적 여건으로 보아 사형폐지는 시기상조라거나 단계적 폐지 내지 사형의 집행유예제도 도입 등 개선을 주장하고 있다.
사. 우리나라는 1995. 11. 19명, 1997. 12.30. 23명에 대한 사형을 집행한 이래 10년이 지나도록 사형을 집행하지 않고 있는데(현재 사형 미집행자수는 58명이다) 국제사면위원회 등 인권단체에서는 이미 2007. 12. 30.부터 사실상의 사형폐지국으로 분류되게 되었다(국제사면위원회에 따르면 2007. 10. 현재 완전 사형폐지국은 102개국이며 사실상 사형폐지국은 31개국이고 사형존치국은 64개국이라고 한다).
아. 헌법재판소도 사형제도는 필요악으로서 불가피하게 선택된 것이고 여전히 제 기능을 하고 있다는 점에서 정당화될 수 있으므로 헌법상의 비례원칙이나 헌법질서에 반하지 아니한다고 판단하면서도 형벌로서의 사형이 우리의 문화수준이나 사회현실에 미루어 보아 지금 곧 이를 완전히 무효화시키는 것이 타당하지 아니하므로 아직은 현행의 법질서에 위반되지 않는다고 판시하면서
나라의 문화가 고도로 발전하고 인지가 발달하여 평화롭고 안정된 사회가 실현되는 등 시대상황이 바뀌어 생명을 빼앗는 사형이 가진 두려움성에 의한 범죄예방의 필요성이 없게 되거나 국민의 법 감정이 사형의 필요성이 없다고 인식하는 시기에 이르게 되면 사형을 곧바로 폐지하여야 하며, 그럼에도 불구하고 형벌로서 사형이 그대로 남아 있다면 당연히 헌법에도 위반되는 것으로 보아야 한다고 판시한 바 있다(1996. 11. 28. 95헌바1 http://glaw.scourt.go.kr/jbsonw/jsp/jbsonc/jbsonc08.jsp 참조).
즉, 우리 헌법재판소도 1996년 당시에는 사형에 대하여 합헌판결을 한 바 있으나, 그 내용을 들여다보면 단계적 사형폐지론을 취하면서 당시로서는 사형제도가 위헌이 아니라는 견해를 취하고 있었던 것이다.
그런데 위에서 본 바와 같이 이미 우리나라는 1997. 12. 30.이후 사형을 집행하지 않고 있어 사회, 문화적으로 사형집행에 대한 인식이 1996년의 위 합헌결정 당시의 상황과는 달라졌다고 할 것이고,
위 합헌결정 이후 현재에 이르기까지 우리나라의 정치, 문화수준이 높아지고 종교와 자선단체의 활동이 증가하고 있으며, 국제화 및 세계화의 물결 속에 시민적, 정치적 권리에 관한 국제협약에 참가한 국가들이 증가하고 있는 추세이므로 이제 과감히 사형폐지의 시기상조론이나 단계적 폐지론에서 탈피하여야 할 것이다.
우리나라의 국민의 법 감정이 사형폐지보다 사형존치에 실려 있고 아직도 국민의 의식이 사형제도의 필요성을 요구하고 있다는 주장은 폐기되어야 할 구시대의 허상일 뿐이다. 만일 아래에서 보는 바와 같이 사형에 대체할 형벌과 함께 사형제도의 중대성과 심각성, 사형존치론과 사형폐지론의 근거를 일반 국민에게 납득시킨다면 사형폐지론을 지지하는 수가 절대적 다수가 될 것임을 믿어 의심치 않는다.
2. 무기징역형 제도
사형제도가 위에서 본 것처럼 위헌일지라도, 우리 현행법 체계 하에서는 사형과 무기징역형 사이에는 범죄와 형벌의 균형을 상실할 정도로 많은 간극이 존재하여, 아무런 대체적 형벌에 대한 고려가 없이 사형을 폐지하는 것은 불합리하다.
현행 형벌로서 무기징역형에 대하여는 다음과 같은 문제점이 제기되고 있다.
첫째, 현행 무기징역형의 가석방 요건은 그의 책임이 계속적인 형 집행을 요구할 정도인지를 검토할 필요 없이 오직 그 수형자가 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 10년 이상의 수형생활을 받으면 행정처분으로서 가석방이 되는데, 이는 일반 국민의 법감정과 헌법상 권력분립의 원칙 및 사법권독립의 원칙에 부합하지 않고, 위 가석방조건은 형법 제정시의 국민의 평균수명과 오늘날의 국민의 평균수명을 비교해 볼 때 적절하지 않다고 할 것이다.
둘째, 우리 헌법에서 인신의 구속과 석방의 문제는 근본적으로 법원이 행사할 수 있도록 되었음에도 불구하고 무기수의 가석방문제는 현행법에 따르면 행정처분으로 가능하게 되었는바, 무기수에 대한 가석방 여부가 합법적인 고려보다는 행정 편의주의적 발상 내지 정치적 목적에 따라 이루어질 우려가 존재한다.
셋째, 현행 무기징역형의 체계는 유기형의 체계와 적절한 비례관계에 있지 않다.
즉 유기징역형의 경우 비록 상한선은 15년이지만 가중사유가 존재하면 25년이 가능하다. 그런데 무기징역형을 작량감경할 경우 7년 이상의 유기징역형에 불과하여 법정최고형인 15년 이상으로 벌할 수 없다(형법 제55조 제1항 제2호).
그 결과 무기징역형을 받는 자에게는 형벌의 가중사유가 있을 때에는 더 이상 형벌을 가중하지 못한 결함이 생기는데 반해, 작량감경을 하더라도 15년 이상의 유기징역형을 선고할 수 없게 된다.
이에 반해 유기징역형의 경우 법정최고형이 15년이지만 가중사유가 존재하면 25년까지의 처단형이 가능하여, 작량감경사유가 존재하더라도 결과적으로 12.5년까지 형벌을 선고할 수 있다. 그 결과 무기징역형과 유기징역형 사이에 질적 양적인 면에서 분명한 한계가 존재하지 않는 상황이 발생한다.
사형에 대하여는 헌법원론에서부터 시작되는 여러 가지 비판이 존재하여 그러한 비판을 무릅쓰고 쉽게 선택형으로 골라서 선고하기 곤란하고, 또한 죄질의 경중보다는 개인의 생명권에 대한 법관의 태도 및 직업적 양심에 따라서 선택형이 정해질 가능성을 배제할 수 없게 되는 폐해가 있다.
반면에 우리 형법체계상 사형을 제외한 형 중 가장 무거운 무기징역형은 위에서 본 바와 같이 경우에 따라서는 유기징역형과 다를 바 없는 결론에 이르게 됨으로써 책임의 원칙에 반하게 된다. 따라서 사형과 무기징역형 사이에 이러한 간극이 존재하는 것은 위헌적인 상황이라고 할 것이다.
한편, 범죄의 예방 및 범행의 처벌이라는 형벌의 목적에 대하여 보더라도 뒤에서 보는 가석방이 허용되지 않는 형태의 무기징역형은 사형에 의하여 달성하려는 일반예방 및 특별예방의 형벌목적도 충분히 충족시킨다고 할 것인 반면, 사형의 경우 위에서 본 바와 같이 여러 가지 헌법적 논란의 대상이 되고 있을 뿐 아니라 가석방이 허용되지 않는 형태의 무기징역형보다 더 나은 형벌의 효과를 거둔다고 볼 수도 없다.
위에서 본 우리의 문화, 시대적 상황, 국민의 법 감정, 형사정책, 사형.무기징역.유
기징역 사이의 조화와 균형, 헌법해석 등에 비추어 살펴 볼 때,
형법 제41조, 제42조가 형벌의 종류로서 무기징역형을 세분하여
① 형법 제72조 제1항에 의한 가석방이 허용되지 않는 무기징역형,
② 형법 제72조 제1항에 의한 가석방이 허용되는 무기징역형’으로 세분하여 규정하고 있지 않음으로써 가석방이 불가능한 종신형에 대하여 규정하지 않고 있는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서, 헌법 제11조의 평등의 원칙 위반의 의심이 있고,
형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖추어야 한다는 원칙에 반하며, 이에 따라 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하려는 국가의 의무 및 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙 위반의 의심이 있다.
마찬가지로 형법 제250조 제1항 및 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제10조 제1항 중 선택형으로 규정되어 있는 무기징역형을 위와 같이 세분하지 않은 것은 동일한 이유로 위헌의 의심이 있다(이 사건에서와 같이 입법자가 헌법의 여러 규정 등에 의하여 위임된 입법을 하지 않고 있는 경우 헌법불합치결정을 할 수밖에 없을 것이다).
3. 가석방제도
형법 제72조 제1항은 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 수형자 가운데 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 자에 대하여 무기징역형에 있어서 10년을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 이에 관한 절차는 행형법 제49조부터 제52조까지에서 규정하고 있다.
이러한 가석방제도는 이미 법원으로부터 구체적인 범죄사실의 확정과 함께 제반 양형요소의 판단 및 참작과정을 거쳐 그의 위법성 및 책임에 상응하는 형을 선고받은 수형자에 대하여, 책임에 상응하는 형벌의 집행이 이루어지고 있는지에 대한 요건의 검토 없이 단지 수형자가 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 경우에 형기만료 전에 행정청의 행정처분으로 석방하는 제도이다.
그런데 가석방제도의 실질은 형의 집행유예 제도와 형사정책적 목적을 같이 하는 제도로서 법원의 재판절차에 의하여 형벌개별화 원칙의 영향권 아래 실시되어야 하고, 특히 가석방을 금지하는 종신형을 채택하는 경우에는 더욱 그러하다.
즉 이미 법원으로부터 형을 선고받은 수형자에 대하여 가석방 신청권을 인정하되 종신형을 선고받은 수형자에 대하여 이를 인정하지 않거나 제한적으로 인정하고 그에 대한 법원의 재판절차를 거쳐 수형자의 행형실적이나 개선교화 여부, 재범의 위험성 등이 가려진 후 수형자에 대한 형의 집행 계속 여부가 판단되어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 대통령의 사면권의 위헌성조차 논의되고 있는 상황에서 형법 제72조 제1항이 책임에 상응하는 형벌의 집행이 이루어지고 있는지에 대한 요건의 검토없이 단지 수형자가 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 경우인지를 행정청이 심사하여 행정처분으로 가석방을 할 수 있다고 규정하고 있는 것은
헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 침해하고 권력분립의 원칙, 사법권 독립의 원칙, 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제1항, 제101조, 제103조에 각 위반하는 위헌의 의심이 있다(광주고등법원 2008. 9. 17.결정 2008초기29 위헌법률심판제청신청).
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민주사회에서 헌법은 성문헌법이건 불문헌법이거 수많은 법리와 해석을 만들어내면서 시민사회에서 자유와 정의와 진리를 보호하여 왔다.
그러나, 법률만능주의, 법실증주의에 치중하는 사람들의 주장으로 수많은 법률들이 만들어지면서 헌법정신에 위반되는 입법, 법률 자체의 모순, 법률 간의 상호모순 등으로 입법의 과오나 실수가 드러나고 있는 것이 현실이다.
과연 사형제도는 헌법에 위반되어 폐지되어야 할 만큼 못된 제도인가?
외국의 많은 나라들이 폐지하였다고 하여 우리에게도 당연히 부당한 제도인가?
다른 사람의 생명을 짐승의 목숨만도 못하게 참혹하게 앗아간 사형수는 다른 사람을 죽일 수 있어도 국가는 형벌로서 그의 목숨을 앗아가서는 안된다는 것이 사리에 맞는 일인가?
타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대하여 행위자의 생명을 부정하는 사형을 그 불법효과의 하나로서 규정한 것은 행위자의 생명과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 생명을 보호하기 위한 불가피한 수단의 선택이 아닌가?
인간의 생명권은 가장 기초적인 것이고 본질적인 것으로 제한을 하여서는 안된다고 할지라도 이러한 범죄를 저지른 사람들은 그러한 권리를 이미 포기한 것이 아닌가?
이렇게 한 가지씩 법관의 고뇌에 찬 결정들이 모여서 우리나라 법치주의의 발전에 커다란 기여가 있을 것임을 확신한다.
그나저나 저 70노인은 이제 어떻게 될 것인가?
노인네 건강이 좋다고 하니 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 충분히 살아서 결과를 받아볼 수 있을까?
그렇다면 저 노인의 범행으로 세상을 제대로 살지도 못하고 떠난 피해자들도 헌법재판소의 결정을 어디에선가 지켜보고 있을까?
얼마 남지는 않았지만 노인네도 살고 싶겠지.....
하지만, 억울한 죽음을 당한채 구천을 맴돌고 있을 저 젊은 여인들은 또 얼마나 살고 싶었을까?
사형제도가 위헌이라고 결정되면 이 여인들은 눈을 감을 수 있을까?
“할아버지, 우리도 살고 싶어요!”
(‘08. 10. 21. 최영호변호사)
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