제6절 기본권의 보호의무
I. 기본권보호의무의 의의
1. 기본권보호의무의 개념
- 기본권에 의하여 보호되는 기본권법익을 사인인 제3자의 위법적 계약으로부터 보호하여야 할 국가의 의무
- 오늘날 현재의 과학기술 등이 생명 건강 재산 환경 등에 유발하는 위험에 대한 의식이 고양되면서 국가의 기본권보호의무가 다시 주목받게 되었다.
2. 방어권적 기본권과 기본권보호의무의 비교
- 모두 기본권적 법익을 보호함
- 방어권적 기본권은 국가와의 관계에서 국가의 침해로부터의 자유, 즉 소극적 지위 보장/ 기본권보호의무는 사인 상호간에 있어서 개인의 기본권을 보호하기 위한 활동을 국가에 요구하는 적극적 지위 매개.
- 방어권과 보호의무 수범자는 모두 국가임.
- 방어권에 있어서는 국가가 기본권에 대한 위험원이지만, 보호의무에 있어서 위험원은 제3자인 사인임.
- 방어권의 경우 국가와 개인의 단선적 관계 형성, 보호의무의 경우 사인(피해자)-국가-제3자(가해자)의 삼각관계 형성.
* 방어권적 기본권 / 기본권보호의무
기본권적 법익 보호, 수범자는 국가임
- 국가와의 관계 사인 상호간
- 국가의 침해로부터의 자유 개인의 기본권보호 활동을 국가에 요구
- 위험원은 국가임 위험원은 제3자인 사인임
- 국가와 개인의 단선적 관계 가해자-국가-피해자의 삼각관계
II. 기본권보호의무의 헌법적 근거
1. 기본권의 이중적 성격으로부터 도출
- 기본권의 이중성. 기본권은 주관적 권리인 동시에 헌법질서의 기본이 되는 객관적인 질서임.
- 기본권이 객관적 가치질서로서 공동체를 형성하는 기능을 수행한다면 기본권은 필연적으로 보편적 효력, 즉 방사효를 가지게 되어 국가권력을 기속할 뿐 아니라 당연히 사인 상호간에도 효력을 미치게 된다.
- 국가는 스스로 개인의 자유영역을 침해해서는 안될 뿐 아니라, 사회세력의 위해를 방지하여야 할 의무도 지게 됨.
2. 실정법적 근거
- 헌법 제10조 후문 '국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다'
- 여기에는 i. 국가가 기본권을 침해해서는 아니될 소극적 의무 ii. 국가가 국민의 기본권을 실현시킬 적극적 의무 iii. 사인에 의해 기본권이 침해되지 않도록 보호할 의무 등이 포함 됨.
- 헌법 전문 '우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서' 국가가 개인의 안전의 보장을 위하여 노력하여야 할 의무를 지고 있음을 시사.
- 헌법 제30조 ' 타인의 범죄행위로 인하여 생명 신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다.' 생명 신체에 대한 국가의 보호의무의 표현임.
* 헌재판례) 기본권보호의무의 근거(2003.1.30. 2002헌마358)
- 헌법 제10조 제2문은 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다"고 규정함으로써, 소극적으로는 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지하는데 그치지 아니하고 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 타인의 침해로부터 보호할 의무를 부과하고 있다. 이러한 국가의 기본권 보호의무로부터 국가 자체가 불법적으로 국민의 생명권, 신체의 자유 등의 기본권을 침해하는 경우 그에 대한 손해배상을 해주어야 할 국가의 행위의무가 도출된다고 볼 수 있다. 그리고 헌법 제29조 제1항 제1문은 "공무원의 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다"고 규정함으로써 국가의 불법행위로 인한 기본권 침해에 대한 손해배상을 위해서 필요한 입법을 하도록 규정하고 있으므로, 이 헌법 규정에 의해서도 국가는 관련 법률을 제정해야 할 의무를 직접 가진다고 볼 수 있다.
III. 기본권보호의무의 발생요건
- 기본권으로 보호되는 법익에 대하여 사인인 제3자가 위법하게 위해를 가했거나 위해를 가할 객관적인 위험이 있어야 한다.
1. 보호의 대상
- 자유권적 기본권에 의하여 보호될 가치가 있는 모든 법익
- 생명, 신체의 건강뿐만 아니라 재산권, 신체의 자유, 자유로운 직업활동 등 여타의 자유권적 기본권의 법익과 관련하여 문제될 수 있다.
- 사회적 기본권의 내용이 되는 사회적 급부는 보호의무의 적용대상에서 제외.
2. 위험원으로서의 사인
- 사인(가해자)-국가-사인(피해자)의 삼각관계
- 사인 이외의 위험원, 예를 들어 자연력에 의한 위해 또는 마약복용 흡연 음주 등에 의해 기본권주체 스스로 자신의 기본권적 법익에 대하여 초래하는 자초위험은 기본권 보호의무에 포함되지 않는다.
3. 위법성
- 정당한 파업, 시장에서의 공정한 경쟁, 타인의 의사표시에 대한 비판 등의 경우와 같이 사인의 행위가 타인의 기본권적 법익에 제약을 가한다고 해서 항상 보호의무가 발생하는 것은 아니다.
- 위법성에 대한 궁극적인 판단기준은 법률이 아닌 헌법이 제공한다.
4. 위해 또는 위해의 위험
- 피해가 합리적으로 예상되는 경우에도 기본권 보호의무 발생.
IV. 보호의무의 내용
1. 보호의무의 수범자
(1) 입법기관
- 국가. 보호의무의 법적 효과는 방어권과는 달리 법률이라는 매개를 통하여 확정되기 때문에 일차적으로 입법자가 보호의무를 이행할 책임을 진다.
- 입법자에게 위험에 대한 보호대책이 아예 없는 경우 규범제정의무 부과, 기존의 보호대책이 변화된 상황에서 제기되는 보호의무의 요청을 충족시킬 수 없는 경우 입법개선의무 부과 됨.
(2) 행정기관과 사법기관
- 제정된 법률을 집행 적용함에 있어서 기본권 규정으로부터 나오는 보호기능을 존중해야 함.
2. 보호의무 이행에 대한 헌법재판소의 통제
(1) 과소보호금지의 원칙
- 국가의 보호의무를 입법자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 과소보호금지원칙을, 즉 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다(1997.1.16. 90헌마110등).
- 보호의무의 이행과 관련하여 국가는 최적의 보호를 제공할 의무를 지지만, 그 이행여부의 통제에 있어서는 통제기관은 필요한 보호의 최소한을 통제함에 그친다.
(2) 최저한의 보호수준
- 일률적 확정은 어려움
- 개별적 사례에 있어서 i. 관련 법익의 종류 및 그 법익이 헌법질서에서 차지하는 위상 ii. 그 법익에 대한 침해의 위험의 태양과 정도 iii. 상충하는 법익의 의미 등을 비교형량하여 구체적으로 확정해야 함.
- 생명 신체의 안전 등과 같은 기본권적 법익들의 보호에 관하여는 최저한의 보호수준이 강화되고 입법자의 입법형성의 여지가 축소됨.
- 교통사고처리특례법 제4조 등에 대한 헌법소원 사건 * 판례 체크!!
(3) 통제의 한계
- 입법자가 과소보호금지의 원칙에 위반하였더라도, 그에게 '특정의 조치'를 취할 의무를 부과할 수는 없고 기본권침해만을 확인할 수 있다.
V. 보호청구권
- 피해자인 사인이 국가의 보호의무에 상응하는 보호청구권을 보유하는지, 아니면 국가에게 개인의 자유를 보호할 의무를 부과하는 규범만이 존재할 뿐인지의 문제..
- 기본권의 객관적 성격으로부터 개인적인 주관적 공권으로서의 청구권을 인정할 것인지의 문제임.
1. 학설
- 보호청구권 긍정: 국가의 보호의무에 개인의 보호청구권이 상응하는 것이 개인의 자율성보장에 더 효과적일 것임.
- 부정: 하나의 권리가 소구가능할 정도의 보호를 받기 위해서는 그 내용이 확정되어 있어야 하는데 그 자체 내용적으로는 불명확함.
2. 헌법재판소 판례
- '직업선택의 자유는 직장선택의 자유를 포함한다. 이러한 직장선택의 자유는... 사용자의 처분에 따른 직장상실로부터 직접 보호하여 줄 것을 청구할 수도 없다. 다만 국가는 이 기본권에서 나오는 객관적 보호의무, 즉 사용자에 의한 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 질 뿐이다(2002.11.28. 2001헌바50).
VI. 기본권보호의무에 관한 판례
1. 독일연방헌법재판소의 판례
(1) 낙태판결
- 수태 후 3개월 이내에 이루어진 낙태에 대하여 형법상 처벌을 완전히 면제하는 것은 헌법에 위반 됨.
- '국가의 보호의무는 성장하게 되는 태아의 생명에 대한 직접적인 국가적 침해를 금지할 뿐 아니라 국가에게는 이러한 생명을 보홓하고 촉진시킬 것이 요구되고 있고, 무엇보다도 국가는 타인으로부터 오는 위법한 침해로부터 그 생명을 방어할 것이 요구된다. 따라서 모친이나 타인에 의하여 태아의 생명이 유지되고 보호될 수 없다면 국가는 보호의무를 달성하기 위하여 국가의 의무부여가 부모에 대해서도 존재하여야 하고 또한 경우에 따라서는 국가는 형법의 수단을 통해서라도 보호되도록 해야 한다.'
(2) 납치사건 판결
- 전경련회장인 슐라이어가 테러리스트들에 의하여 납치되어 발생.
- 슐라이어의 변호사는 그를 살리기 위해 테러리스트들을 석방해야 한다며 헌법소원 제기.
- 모든 국가기관들은 항상 자신의 특별한 과제에 따라 타인의 불법한 침해로부터 인간의 생명을 보호해야 한다.
- 다만 이 사건에서는 권한있는 국가기관들에게 특정한 행위를 하도록 헌법재판소가 명하는 것은 불가능 하다.
(3) 원자력발전소 판결
- 인간의 생명과 건강에 대해 잠재적 위험성이 있는 시설물들이 사인에 의해 경영되어지는 경우에도 국가의 기본권 보호의무 발생.
- 핵에너지의 경제적 사용에 있어서 사전에 국가의 허락을 받도록 하고, 그러한 허가를 부여함에 있어서 보다 상세하고 엄격한 실체적 또는 절차적 조건을 충족하도록 규율한 점에서 국가는 보호의무를 이행했다고 판시.
2. 우리헌법재판소의 판례
(1) 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원의 경우
- 검사의 불기소처분은 범죄피해자에 대한 국가의 보호를 포기한 소극적인 부작위 처분에 해당하므로 범죄피해자는 범죄로부터 국민을 보호하여야 할 국가의 의무가 이루어지지 아니할 때 국가의 보호의무위반을 주장할 수 있다.
* 헌재판례) 범죄로부터 국민을 보호할 의무(1989.4.17. 88헌마3)
- 이 경우 국민은 국가를 상대로 헌법 제10조, 제11조 제1항 및 제30조에 규정된 보호의무위반 또는 법 앞에서의 평등권위반이라는 기본권 침해를 주장할 수 있다.
(2) 입법부작위에 대한 헌법소원의 경우
- 입법부작위에 대한 헌법소원심판이 가능하려면 헌법에서 유래하는 입법의무가 있어야 함.
- 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 헌법해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 그 입법부작위가 헌법소원의 대상이 된다.
- '헌법해석에 의한 국가의 보호의무'란 국가가 제3자에 의한 기본권침해로부터 기본권을 보호해야 할 의무를 의미 함.
(3) 교통사고로부터 국민을 보호할 의무
* 교통사고처리특례법 제4조 사건(1997.1.16. 90헌마110, 136병합) 각하, 기각
a. 교통사고처리특례법 제4조(보험 등에 가입된 경우의 특례) i. 교통사고를 일으킨 자가 보험업법 제5조 제7조 또는 육운진흥법 제8조의 규정에 의하여 보험 또는 공제에 가입된 경우에는 제3조 제2항의 본문에 규정된 죄를 범한 당해 제차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없다. 제3조(처벌의 특례) ii. 차의 교통으로 제1항의 죄 중 업무상 과실치상죄 또는 중과실치상죄와 도로교통법 제108조의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 다만 차의 운전자가 제1항의 죄 중 업무상 과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범하고 피해자를 구호하는 등 도료고통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 하지 아니하고 도주하거나 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 경우와 다음 각호의 1에 해당하는 행위로 인하여 동죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다.
b. 평등권 침해여부
입법자가 교통사고와 같은 대중적 현상을 규율하기 위하여 규율대상을 유형화함에 있어 규율대상을 빠짐없이 포착한다는 것이 불가능한 것이기 때문에 언제나 불가피하게 소수의 불이익이 따르기 마련이고, 중과실로 인하여 발생하는 교통사고로 말미암아 신체의 피해를 입게 된 일부를 특례법 제3조 제2항 단서에 포함시키지 못한 것은 범죄의 유형화에 따른 어쩔 수 없는 결과이므로 그 이유만으로 평등원칙에 반한다고 할 수 없다.
c. 국가의 기본권보호의무 위반여부
i. 합헌의견(4인의견)
- 국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것이고 국가가 그 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 원칙적으로 한 나라의 정치 경제 사회 문화적인 제반여건과 재정사정 등을 감안하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이다. 국가의 보호의무를 입법자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 과소보호금지원칙을, 즉 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 되어, 결국 헌법재판소로서는 국가가 특정 조치를 취해야만 당해 법익을 효율적으로 보호할 수 있는 유일한 수단인 특정조치를 취하지 않은 때에 보호의무의 위반을 확인하게 된다./ 형벌은 이 경우 국가가 취할 수 있는 유효적절한 수많은 수단 중의 하나일 뿐이지 결코 형벌까지 동원해야만 보호법익을 유효적절하게 보호할 수 있다는 의미의 최종적인 유일한 수단이 될 수 없다.
ii. 위헌의견(5인의견)
- 헌법이 요구하는 최소한도의 보호수준은 생명 신체라는 법익이 헌법질서에서 차지하는 위상, 이 법익의 침해에 대한 위험의 태양과 정도, 상충하는 법익의 의미 등을 비교교량함으로써 밝혀지게 된다./ 생명 신체라는 기본권적 법익은 모든 여타 기본권들의 전제이자 기초이며, 그에 대한 실효적인 보호를 위해서는 사후적인 보호수단보다는 그에 대한 침해를 미연에 방지하기 위한 사전예방적 대책이 우선적으로 강구되어야 한다. 그러므로 국민의 생명 신체에 대한 보호, 즉 그 침해의 방지라는 목적의 달성에 차량에 대한 종헙보험 등에의 가입유도는 부적합하고 불충분한 보호수단이라 하지 않을 수 없다. ..교통사고를 일으킨 차량이 종합보험 등에 가입되어 있다는 사정만으로 공소조차 제기하지 못하도록 한 것은 국가의 국민의 생명 신체에 대한 보호로서는 너무도 부족하여 과소보호금지의 원칙에 반한다.
- 위헌이 다수의견이기는 하나, 헌법소원의 인용결정의 정족수에 이르지 못하여 청구인의 심판 청구를 기각한다.
(4) 사용자의 부당한 해고로부터 근로자를 보호할 의무
* 한국보건산업진흥원의 고용승계배제 사건(2002.11.28. 2001헌바50) 합헌
i. 직장존속보장청구권의 인정 여부
- (직업의 자유와 근로관계의 존속보호) 직업의 자유는 독립적인 형태의 직업활동 뿐만 아니라 고용된 형태의 종속적인 직업활동도 보장한다. 따라서 직업선택의 자유는 직장선택의 자유를 포함한다. 그러나 이 기본권은 원하는 직장을 제공하여 줄 것을 청구하거나 한번 선택한 직장의 존속보호를 청구할 권리를 보장하지 않으며, 또한 사용자의 처분에 따른 직장 상실로부터 직접 보호하여 줄 것을 청구할 수도 없다. 다만 국가는 이 기본권에서 나오는 객관적 보호의무, 즉 사용자에 의한 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 질 뿐이다.
- (근로의 권리와 근로관계의 존속보호) 근로의 권리는 사회적 기본권으로서 국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라, 고용증진을 위한 사회적 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다. 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권을 도출할 수도 없다. 단지 위에서 본 직업의 자유에서 도출되는 보호의무와 마찬가지로 사용자의 처분에 따른 직장상실에 대하여 최소한의 보호를 제공하여야 할 의무를 국가에 지우는 것으로 볼 수는 있을 것이다.
ii. 국가의 보호의무이행여부
- 현행법제상 근로관계의 존속보호를 위하여 국가가 마련하고 있는 보호조치로는 다음과 같은 것들이 있고, 이로써 근로자들에게 최소한의 보호조치는 제공되고 있다 할 것이다. 헌법 제33조(노동기본권), 법원의 재판작용, 고용보험제도.
iii. 위헌의견
- 일정한 감원이 불가피하다고 보더라도 그 감원대상자의 선발기준의 정립 및 구체적 대상자의 선정에 있어 자의성을 배제하고 공정성을 담보할 수 있는 절차, 그리고 감원대상이 됨으로써 직장을 상실하게 된 근로자들에게 불복과 구제의 절차를 보장하여야 비로소 근로관계의 존속보호를 위한 국가의 최소한의 보호의무를 이행한 것이 될 것이다.
- 다수의견에서 거론하고 있는 보호조치들이 이 사건과 같이 입법에 의한 정리해고를 당하는 근로자들에게 제공하는 보호의 효력은 실제로 매우 미약하다.
(5) 무면허 의료행위로부터 국민의 생명 신체의 보호의무
* 헌재판례) 무면허 의료행위의 일률적 전면적 금지(1996.10.31. 94헌가7)
- 의료행위는 가장 존귀한 사람의 생명이나 신체를 다루는 일로서 이를 조금이라도 그르치면 그 피해는 영원히 회복될 수 없거나 회복하기 어려운 것이므로, 무면허 의료행위를 일률적 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은 '대안이 없는 유일한 선택'으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치되는 것이다.
- 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것으로서, 국민의 생명권, 건강권, 보건권 및 그 신체활동의 자유 등을 보장하는 규정이지, 이를 제한하거나 침해하는 규정이라고 할 수 없다.
제7절 기본권의 경합과 충돌
I. 의의
- 기본권의 경합: 동일한 기본권주체가 동시에 여러 기본권의 적용을 주장하는 경우
- 기본권의 충돌: 상이한 기본권주체가 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우
II. 기본권의 경합
1. 기본권경합의 의의
- 하나의 기본권주체가 국가에 대하여 하나의 동일한 사건에서 둘 또는 그 이상의 기본권을 동시에 주장하는 경우. 예로, 종교단체가 발행하는 신문에 대하여 국가가 간섭하는 경우. 발행인은 헌법 제20조의 종교의 자유와 헌법 제21조의 언론 출판의 자유를 동시에 주장 가능.
- 여러 공권력조치들이 동일한 기본권주체에 관련되는 경우에는 경합은 발생하지 않음. 예로 가택수색후에 체포된 경우 가택수색에는 헌법 제16조 제2문이, 체포에는 헌법 제12조 제1항 제2문이 적용될 뿐, 주거의 자유와 신체의 자유의 경합이 발생하지는 않음.
- 하나의 공권력 조치가 여러 기본권주체에 관련되는 경우에도 경합은 발생하지 않음. 예로 학교환경위생정화구역안에서의 극장시설을 금지한다고 해서 극장영업자의 직업의 자유와 학생들의 행복추구권의 경합이 발생하는 것은 아님.
2. 기본권의 유사경합
- 외견상 경합처럼 보이지만 실제로는 경합이 아닌 것.
- 그 기본권의 보호영역을 벗어난 경우. 예, 상업적 목적의 광고나 선전행위는 학문적 지식이나 예술적 관념을 전파하는 전형적인 수단이 아니므로, 그러한 행위는 학문의 자유나 예술의 자유로서 보호받을 수 없는 것이므로 경합문제는 발생하지 않음.
3. 기본권 경합의 해결방법
- i. 법조경합 ii. 효력(제한)의 정도가 다른 기본권들이 경합하는 경우 iii. 효력(제한)의 정도가 같은 기본권들이 경합하는 경우 3가지 유형에 따라 각각 그 해결방법이 다르다. 입법부는 예외적 현상이므로 입법으로 해결해야.., 사법부는일상적인 현상이므로 사법적 판단으로.. 해결해야 함.
(1) 법조경합(처음부터 하나를 제외하고 모두 배제됨. 엄격한 의미에서는 경합 아님)
(가) 의의
- 한 기본권주체의 행위에 적용될 수 있는 여러 기본권들 중의 하나가 다른 기본권에 대하여 특별법적 지위에 있거나 보충적 지위에 있는 경우에는 특별법적 지위에 있는 기본권 또는 기본법적 지위에 있는 기본권이 우선적으로 적용되고 다른 기본권은 배제 됨.
- 특별관계에 있는 기본권경합 : 헌법 제11조의 일반평등권조항과 개별평등권조항(혼인의자유-양성평등), 직업선택의 자유와 공무담임권
- 보충관계에 있는 기본권경합 : 행복추구권과 개별기본권, 자기결정권과 직업결정의 자유, 일반적 행동의 자유와 직업행사의 자유
(나) 헌법재판소의 판례
A. 일반평등권조항과 개별평등권조항의 경함(특별관계)
- 개별평등권조항에 대해 엄격한 심사척도인 비례의 원칙 적용하여 침해여부 판단.
- 일반평등권조항의 경우에는 자의금지원칙을 적용함.
B. 직업선택의 자유와 공무담임권의 경합(특별관계)
- 공무원직에 관한 한 공무담임권은 직업의 자유에 우선하여 적용되는 특별법적 규정이고...
- 특별법적 지위에 있는 공무담임권이 우선 적용 됨.
C. 행복추구권과 개별기본권의 경합(보충관계)
- 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지님.
- 공무담임권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해여부를 판단하는 이상, 행복추구권 침해여부를 독자적으로 판단할 필요 없다.
D. 일반적 행동의 자유와 직업행사의 자유의 경합(보충관계)
- 일반적 행동의 자유는 이른바 보충적 자유이다...
- 직업의 자유와 같은 개별 기본권이 적용되는 경우에는 일반적 행동의 자유는 제한되는 기본권으로서 고려되지 아니함.
(2) 효력(제한)정도가 다른 기본권들의 경합
(가) 의의
- 예컨대 정신적 기본권과 경제적 기본권이 경합하는 경우.
- 정신적 기본권은 효력이 강하여 제한에 있어 엄격한 심사를 요하기 때문에 제한가능성이 적고, 경제적 기본권은 상대적으로 효력이 약하여 제한에 있어 완화된 심사기준을 적용하기 때문에 제한가능성이 크다.
(나) 학설
- 최약효력설 : 효력이 약한 기본권을 우선해야 함. '한 쇠사슬은 그 제일 약한 부분만큼만 강하다'는 물리법칙을 논거로 함.
- 최강효력설 : 제한의 가능성이 보다 적은, 효력이 강한 기본권을 우선해야 함. 공권력작용은 그것이 헌법상 가장 강하게 보호되고 있는 기본권과도 조화될 수 있을 때 비로소 정당화 될 수 있다는 점을 논거로 함.
(다) 검토
- 헌재는, i. 문제된 사안과 직접적으로 관련되는 기본권을 우선적으로 적용하여야 한다. 직접적으로 관련되는 기본권이 무엇인가는 기본권을 주장하는 기본권주체의 의도와 기본권을 제한하는 공권력의 동기를 감안해서 개별적으로 판단해야 한다. ii. 사안과의 관련성이 동일한 경우에는 최강효력설에 따라 해결한다.
* 헌재판례) 음란물출판사 등록취소 (1998.4.30. 95헌가16)
- 음란물을 출판한 출판사의 등록을 취소하는 것이 출판사의 언론출판의 자유, 직업선택의 자유, 재산권을 침해하는지 여부.
- 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져보아야 할 것이다.
- 이 사건에서는 제청신청인과 제청법원이 언론출판의 자유의 침해를 주장하고 있고, 입법의 일차적 의도도 출판내용을 규율하고자 하는데 있으며, 규제수단도 언론출판의 자유를 더 제약하는 것으로 보이므로 언론출판의 자유를 중심으로 해서 이 사건 법률조항이 그 헌법적 한계를 지키고 있는지를 판단하기로 한다.
- '침해의 정도가 큰 기본권을...' 부분은 최강효력설을 도입한 것이라기 보다는 밀접성에 따른 당연 귀결적인 표현으로 보아야 한다.
* 헌재판례) 학교정화구역 내에서의 극장시설 금지 (2004.5.27. 2003헌가1등)
- 학교정화구역 내에서 극장시설 운영을 금지하는 것이 극장영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유, 예술의 자유, 표현의 자유를 침해하는지 여부.
- 이 사건 법률조항에 의한 표현 및 예술의 자유의 제한은 극장운영자의 직업의 자유에 대한 제한을 매게로 하여 간접적으로 제약되는 것이라 할 것이고, 입법자의 객관적인 동기 등을 참작하여 볼 때 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권은 직업의 자유라 할 것이다.
- 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권은 단순히 직업의 자유만이 제한되는 것이 아니라 제한되는 직업의 성질상 표현의 자유 및 예술(예술표현)의 자유에 대한 제한과 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 단순한 직업수행의 자유에 대한 제한의 효과를 초과하는 경우가 발생할 수 있다.
- 결국 직업의 자유에 대한 이 사건 법률조항의 제한은 헌법 제37조 제2항 비례의 원칙에 기한 입법적 한계 심사에 의해야 할 것.
* 헌재판례) 금지처분 받은 수용자에 대한 집필금지(2005.2.24. 2003헌마289)
- 이 사건 시행령조항이 직접적으로 제한하고 있는 것은 집필행위 자체로서 그 집필의 목적이나 내용은 묻지 않고 있는바, 그렇다면 이 사건 시행령조항에 의하여 가장 직접적으로 제한되는 것은 표현의 자유라고 볼 수 있을 것이다.
(3) 효력(제한)정도가 같은 기본권들의 경합
- 기본권의 효력 내지 제한정도가 같으면서도 규범영역이 다른 기본권들 사이의 경합의 경우
- 1차적으로 관련되는 기본권을 우선 적용
- 확정할 수 없는 경우 문제된 사안과 관련있는 모든 기본권을 적용.
* 헌재판례) 경비업자의 겸영금지(2002.4.25. 2001헌마614)
- 경비업자로 하여금 경비업 이외의 다른 영업을 금지하는 것이 직업의 자유와 재산권을 침해하는지 여부
- 직업의 자유와 가장 밀접한 관계..
* 헌재판례) 운전학원 미등록자의 운전교습 금지(2003.9.25. 2001헌마447등)
* 헌재판례) 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌 (2004.8.26. 2002헌가1)
- 종교적 양심을 이유로 병역을 거부하는 자를 병역법 제88조의 입영기피죄로 형사처벌하는 것이 이들의 양심의 자유와 종교의 자유를 침해하는지 여부
- 양심의 자유는 종교적 신념에 기초한 양심뿐만 아니라 비종교적인 양심도 포함하는 포괄적인 기본권이므로, 양심의 자유 중심.
- 양심의 자유 안에 종교의 자유가 포함되는 것이 아니라, 종교적 양심이 포함될 뿐. 양심의 자유와 종교의 자유는 별개.
III. 기본권의 충돌
1. 기본권의 충돌의 의의
(1) 기본권충돌의 개념
- 상이한 기본권의 주체가 상충하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대하여 각기 대립되는 기본권의 효력을 주장하는 경우
- 언론매체의 보도가 개인의 사생활을 침해하는 경우 : 언론의 자유와 사생활의 비밀의 충돌
- 거리에서 집회시위가 인근 상점의 영업을 방해하는 경우 : 집회의 자유와 직업의 자유의 충돌
- 임산부의 인공임신중절(=낙태)이 태아의 생명을 침해하는 경우 : 자기결정권과 생명권의 충돌
- 기업의 유해가스배출이 인근 주민들의 생활환경을 침해하는 경우 : 직업의 자유와 환경권의 충돌
- 주거지역에서의 종교집회가 주거의 평온을 해하는 경우 : 종교의 자유와 주거의 자유의 충돌
- 사기업체와 혼인퇴직제의 근로계약을 체결 : 계약의 자유와 직업의 자유 근로의 권리의 충돌
(2) 기본권의 대사인적 효력과 기본권의 충돌
- '기본권의 대사인적 효력'이 승인됨에 따라 기본권충돌의 문제가 제기.
- 그러나 기본권의 충돌이 기본권의 대사인적 효력과 동일한 것은 아니다.
- 기본권의 대사인적 효력의 문제는 사인이 다른 사인의 기본권을 침해하는 경우에 발생하며 사인 상호간에 기본권을 주장, 기본권의 충돌은 사인이 서로 대립되는 기본권을 국가에 대하여 주장하는데서 발생하며 국가가 그 대립을 해소하기 위해 여기에 개입하는 경우.
(3) 기본권의 충돌의 성질
- 대립하는 두 기본권주체와 국가권력의 3각관계의 문제
2. 기본권의 유사충돌
- 기본권의 적용을 주장하는 자의 행위가 당해 기본권규정의 보호영역을 벗어난 것인 때
- 연극배우가 무대위에서 살인을 하고서 피살자에 대하여 예술의 자유를 주장하는 경우. 무대위에서의 살인행위는 예술의 자유에 의하여 보호되는 영역에 해당하지 않음.
- 조각가가 공사현장에서 대리석을 절취한 행위도 예술의 자유에 의해 보호되지 않음.
3. 기본권충돌의 해결주체
- '입법의 자유영역이론'에 의하여 기본권의 충돌문제는 입법권의 고유권한에 속한다고 보는 견해. 의회야말로 사회적 이익의 배분과 갈등의 해결의 장임.
- 기본권의 충돌은 보편적 현상으로서 헌법흠결의 문제이기 때문에 헌법해석을 통해 해결되어야 하므로 최종적인 헌법해석권을 가지고 있는 법원 또는 헌법재판소의 권한이라고 보는 견해
- 양기관이 상호보완관계에 있다고 할 것.
4. 기본권충돌의 해결방법의 유형
(1) 이익형량에 의한 방법
(가) 의의
- 상이한 기본권이 충돌하는 경우에 그것이 실현하는 이익을 형량하여 '보다 중요한' 내지 '보다 우월한' 이익을 보장하고 덜 중요한 이익을 유보시키는 방식
(나) 구체적 방법
A. 상위기본권우선의 원칙
- 인간의 존엄성, 생명권과 같은 상위기본권에 우선적인 효력을 인정.
- 독일연방헌법재판소는 인공임신중절행위에 대한 판결에서 임산부의 '개성신장의 자유'보다 태아의 '생명권'에 우선적 효력을 인정.
- 우리 헌법재판소 '혐염권'이 '흡연권' 보다 우선함.
B. 인격적가치 우선의 원칙
- 정신적 기본권이 경제적 자유권보다 우선적으로 효력 발생함.
- 경제적 자유가 침해된 경우 '합리적 기준'이 적용되는 반면, 정신적 자유가 침해된 경우 '엄격심사기준'이 적용 됨.
C. 자유우선의 원칙
- 자유를 실현하기 위한 기본권과 평등을 실현하기 위한 기본권이 충돌하는 경우에 자유의 실현을 위한 우선권이 우선 효력.
(다) 방법적 한계
- 기본권의 이익형량이론은 기본권 상호간에 일정한 '위계질서'가 있음을 전제로 함.
- 헌법의 각기본권은 독자적 의미와 기능을 갖는 것이어서 기본권간의 서열을 인정할 수 있을까?
- 기본권 상호간을 비교형량하는 것은 결국 가치관의 문제로 다분히 주관적일 수밖에 없다.
- 이익형량의 수단이 전혀 미치지 못하거나 이익형량의 수단만으로는 그 해결이 어려운 기본권의 충돌사례의 경우가 얼마든지 있을 수 있다.
- 헌법 제37조 제2항의 취지에 따라 기본권은 과잉제한되거나 본질적 내용이 침해되어서는 안된다.
(2) 규범조화적 해석에 의한 방법
- 헌법의 통일성을 유지하기 위해서 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있는 조화의 방법을 찾으려 함.
- 헌법의 통일성 관점에서 헌법정신에 더 충실한 해결방법이라고 말할 수 있을 것.
(가) 과잉금지의 방법
- 충돌하는 기본권 모두에게 일정한 제약을 가함으로써 두 기본권 모두의 효력을 양립시키되 두 기본권에 대한 제약은 필요최소한에 그치도록 하는 방법.
- 충돌하는 두 개의 기본권이 모두 가장 잘 실현될 수 있도록 하기 위해서는 두 개의 기본권이 상호비례적으로 정서되어야 함.
- 비례적이란, 충돌하는 기본권을 제한하여 정서하는 경우 그 제한의 방법은 적합하여야 하며, 그 제한은 최소한도에 그쳐야 하고, 제한된 기본권간에는 협의의 비례관계가 성립되어야 함.
(나) 대안식 해결방법
- 상충하는 기본권을 직접 제약하지 않고 다른 대안을 찾아내 해결하려 함.
- 자의 수혈을 동의할 수 없는 부에게 구태여 동의를 강요하기 보다는 친족회의 동의를 얻어내는 방법 모색.
(다) 최후수단의 억제방법
- 대안식 해결방법에 의해서도 조화시킬 수 없는 경우.
- 유리한 위치에 있는 기본권의 보호를 위해서 가능하고 필요한 수단일지라도 그 모든 수단을 최후의 선까지 동원하는 것만은 삼가려 함.
- 독일연방헌법재판소 종교적 이유로 수혈을 거부하여 자기 부인을 사망케 한 남편에게 형법을 적용하지 아니한 것.
5. 기본권충돌의 해결방법에 관한 학설 및 판례
(1) 학설
- 제1설 : 이익형량의 방법 -> 서열 불분명시 규범조화적 해석 (권영성)
- 제2설 : 이익형량, 규범조화적 해석 모두 활용하여 다각적으로 해결 (허영)
- 제3설 : 규범조화적 해석 -> 해결할수 없는 경우(인공임신중절) 이익형량의 방법 (계희열)
(2) 헌법재판소의 판례
(가) 355p. 62. 금연구역지정 사건(국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인) 2004.8.26. 2003헌마257 [기각]
- 흡연자가 위 법률은 헌법 제9조(전통문화의 계승 발전), 10조(인간의 존엄과 가치 및 행복추구권), 12조(신체의 자유), 17조(사생활의 자유), 34조 1항(인간다운 생활권) 에 위배된다며 헌법소원 청구.
- 침해자(흡연자)-피해자(혐연자) : 충돌문제
- 법령(국가)-침해자(흡연자) : 과잉제한 금지의 문제..
a. 흡연권의 헌법적 근거
- 헌법 제10조(인간의 존엄과 행복추구권), 제17조(사생활의 자유)
- 제12조(신체의 자유)는 적법절차에 의하지 않고는 국가의 공권력으로부터 신체적 완전성과 신체활동의 임의성을 제한당하지 않을 권리를 의미하는 것으로서 주로 형사절차에 관한 권리이지 흡연을 할 자유와는 별다른 관련이 없음.
- 제34조 제1항(인간다운 생활권)은 사회권적 기본권의 일종으로서, 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리를 의미하므로 흡연권은 이에 포섭되지 아니함.
b. 흡연권의 제한가능성
i. 혐염권
- 흡연권과 마찬가지로 헌법 제10조 및 제17조에서 헌법적 근거를 찾을 수 있음.
- 흡연이 간접흡연에 노출되는 비흡연자의 건강과 생명도 위협한다는 면에서 혐연권은 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에 기하여서도 인정됨.
ii. 기본권의 충돌
- 흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라 할 수 있다.
- 이처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로 결국 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.
iii. 공공복리를 위한 제안
- 흡연은 비흡연자들 개개인의 기본권을 침해할 뿐만 아니라 흡연자 자신을 포함한 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 개개인의 사익을 넘어서 국민 공동의 공공복리에 관계됨.
- 따라서 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법률로써 제한할 수 있다.
- 국민은 헌법 제36조 제3항이 규정한 보건권에 기하여 국가로 하여금 흡연을 규제하도록 요구할 권리가 있다.
c. 과잉금지원칙의 위반여부
- 과잉금지원칙은 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 제한하는 경우의 판단기준이다.
- 이 사건 조문으로 달성하려고 하는 공익(국민의 건강)이 제한되는 사익(흡연권)보다 크기 때문에 법익균형성도 인정된다.
- 각하
(2) 음란물 저속물 출판사의 등록취소(1998.4.30. 95헌가16)
- 언론출판의 자유, 직업선택의 자유 제한, 재산권(상호권) 침해 주장
- 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 주심으로해서 그 제한의 한계를 따져보아야 할 것이다.
- 이 사건에서는 제청신청인과 제청법원이 언론 출판의 자유의 침해를 주장하고 있고, 입법의 일차적 의도도 출판내용을 규율하고자 하는 데 있으며, 규제수단도 언론 출판의 자유를 더 제약하는 것으로 보이므로 언론 출판의 자유를 중심으로 해서 이 사건 법률조항이 그 헌법적 한계를 지키고 있는지를 판단하기로 한다.
(3) 학교정화구역 내에서의 극장시설 금지(2004.5.27. 2003헌가1등)
- 직업의 자유, 예술의 자유, 표현의 자유 침해 여부
- 이 사건 법률조항에 의한 표현 및 예술의 자유의 제한은 극장 운영자의 직업의 자유에 대한 제한을 매개로 하여 간접적으로 제약되는 것이라 할 것이고,
- 입법자의 객관적인 동기 등을 참작하여 볼 때 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권은 직업의 자유.
- 일반적으로 직업행사의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만
- 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적달성에 적절한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니된다.
- 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권은 단순히 직업의 자유만이 제한되는 것이 아니라 제한되는 직업의 성질상 표현의 자유 및 예술(예술 표현)의 자유에 대한 제한과 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 단순한 직업수행의 자유에 대한 제한의 효과를 초과하는 경우가 발생할 수 있다.
- 따라서 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 기한 기본권제한의 입법적 한계심사가 이루어져야 한다.
(4) 경비업의 겸영금지(2002.4.25. 2001헌마614)
