16. 5.18특별법 사건

(5.18민주화운동등에관한특별법 제2조 위헌제청) 1996.2.16. 96헌가2, 96헌바7,13 병합 [합헌]

 

i. 참조조문

5.18민주화운동등에관한특별법 제2조(공소시효의 정지) 1. 1979년 12월 12일(제2쿠데타)과 1980년 5월 18일(광주민주항쟁)을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효에관한특별법 제2조의 헌정질서파괴범죄에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다. 2. 제1항에서 '국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간'이라 함은 당해 범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일(김영삼정부 출범일)까지의 기간을 말한다.

 

ii. 특별법이 소급입법인지 여부

1. 문제점

-이 법률조항이

공소시효제도의 본질이나 그 제도에 관한 실정법의 해석에 의하여 당연히 도출되는 사유를 확인하여 공소시효정지 사유의 하나로 규정한 것에 지나지 않는 것(확인적 법률)인지,

사후에 새로운 공소시효의 정지사유를 규정한 이른바 소급입법에 해당하는 것(형성적 법률)인지.

- 기존의 실정법 규정에 따른 공소시효의 정지사유를 규범적으로 확인한 것에 지나지 않는 것이라면, 처음부터 소급입법이나 사법권의 침해 등 헌법적인 문제가 생길 여지가 없다.

2.견해대립

(1)판단불가설(4인의견)

- 공소시효제도는 법원의 전속적인 권한에 속하는 사항이며, 헌법재판소가 관여할 사항이 아니다.

(2) 확인입법설(3인의견)

- 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사하는데 법적 제도적 장애가 없을 때에만 진행할 수 있다고 해석하여야 한다.

- 국가의 소추기관이 법제도상 군사반란 내지 내란행위자들에 의해 장악되거나 억압당함으로써 법질서상의 중대한 장애사유가 있는 경우에 공소시효가 정지된다고 보아야 할 것이다.

- 이 법률조항은 공소시효의 진행이 당연히 정지된 것으로 보아야 한다는 법리를 확인하여 입법한데 불과하므로 소급입법에 해당하지 않는다.

(3) 소급입법설(2인의견)

- 공소시효는 법률로써 명문규정을 둔 경우에 한하여 정지되는 것

- 이 법률조항은 소급적 효력을 가진 형성적 법률이어서 당연히 위헌여부의 문제가 제기될 수 밖에 없는 것.

 

iii. 소급입법일 경우의 헌법상 문제점

1. 특별법 제2조의 '형벌불소급의 원칙'의 위배여부 X

- 헌법 제12조 제1항 후단 '법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다'. 죄형법정주의, 헌법 제13조 제1항 전단 '모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 아니하며'. 형벌불소급의 원칙.

- 범죄구성요건과 형벌은 불가분의 내적인 연관관계에 있기 때문에, 결국 죄형법정주의는 이 두가지 요소로 구성되는 '가벌성'을 그 내용으로 하고 있다. 그러므로 우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 형사소추가 '언제부터 어떠한 조건하에서' 가능한가의 문제에 관한 것이고, '얼마동안' 가능한가의 문제에 관한 것은 아니다.

- 다시 말하면 헌법의 규정은 '행위의 가벌성'에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐, 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다.

- 행위의 가벌성은 행위에 대한 소추가능성의 전제조건이지만 소추가능성은 가벌성의 조건이 아니므로 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.

2. 특별법 제2조의 '법치주의의 원칙'의 위배여부

(1) 문제점

- 공소시효의 완성여부 및 그 완성시점 등은 당해 사건을 재판하는 법원이 판단할 문제다.

- 법원의 판단에 따라 특별법 시행 당시 공소시효가 이미 완성되었다면, 특별법은 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하여 사후에 그 전과 다른 법적 효과를 생기게 하는(진정소급효) 법률이라 할 것이고, 한편 공소시효가 아직 완성되지 않았다면, 특별법은 과거에 이미 개시되었지만 아직 완결되지 않고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계와 그 법적 효과에 장래적으로 개입하여 법적 지위를 사후에 침해하는(부진정소급효) 법률이라 할 것이다.

- 헌법재판소는 두가지 경우를 가정하여 판단.

(2) 공소시효가 완성되지 않았다고 보는 경우

- 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공소시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 개인의 신뢰보호이익이 공익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률은 헌법상 정당화될 수 없다.

- 이 사건의 경우 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여야 한다는 중대한 공익이 있다.

- 이 사건의 경우 개인의 신뢰는 시효가 완성되리라는 것에 대한 보장이 없는 불확실한 기대일 뿐이므로 공소시효에 의하여 보호될 수 있는 신뢰보호이익은 상대적으로 미약하다.

- 이 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

(3) 공소시효가 완성되었다고 보는 경우

- 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 특단의 사정이 있는 경우, 즉 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다. 진정소급입법이 허용되는 경우는 1. 구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할만한 가치가 없거나 지극히 적은 경우와 2. 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 매우 중대하여 예외적으로 구법에 의한 법적 상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우로 크게 나누어볼 수 있다.

- 이 사건 헌정질서파괴범의 공소시효의 완성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰를 보호하여야 할 필요는 다음과 같은 이유로 매우 미약하다. 즉 이 사건 반란행위 및 내란행위자들이 반란행위 및 내란행위를 통하여 우리 헌법질서의 근간을 이루고 있는 자유민주적 기본질서를 파괴하였고, 그로 인하여 우리의 민주주의가 장기간 후퇴한 것은 말할 것도 없고, 많은 국민의 그 생명과 신체가 침해되이ㅓㅆ으며, 전국민의 자유가 장기간 억업되는 등 국민에게 끼친 고통과 해악이 너무도 심대하였다.

- 이에 비하여 이 사건 법률조항을 정당화하는 공익적 필요는 매우 중대하다. 즉 집권과정에서 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여 왜곡된 우리 헌정사의 흐름을 바로잡아야 할 뿐만 아니라, 앞으로는 우리 헌정사에 다시는 그와 같은 불행한 사태가 반복되지 않도록 자유민주적 기본질서의 확립을 위한 헌정사적 이정표를 마련하는 것이 국민의 줄기찬 요구이자 여망이며 작금의 시대적 과제이다.

- 이 법률조항은 미약한 신뢰보호의 필요성에 현저히 우선하는 중대한 공익을 추구하고 있으므로 헌법적으로 정당화된다.

 

 

18. 국립사범대학졸업자중교원미임용자임용등에관한특별법 사건

(국립사범대학졸업자중교원미임용자임용등에관한특별법 위헌확인) 2006.3.30. 2005헌마598 [기각]

 

i. 평등권 침해 여부

1. 심사기준

- 미임용등록자가 아닌 그 밖의 응시자격자들에게는 공무담임권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 관계에 있기 때문에, 이러한 경우 비례의 원칙에 따른 심사를 하여 평등권 침해 여부를 판단하여야 한다.

2. 비례의 원칙 위배 여부

(1) 목적의 정당성 O

- 미임용자들의 신뢰보호

(가) 위헌인 법률에 대한 신뢰

- 미임용자들의 결정과 행위는 국가의 입법행위에 의하여 일정한 방향으로 유인된 신뢰의 행사.

- 비록 우리 재판소의 결정에 의하여 구 교육공무원법 제11조 제1항이 위헌으로 선언되었으나, 우리 헌법재판소법 제47조 제2항은 장래효의 우너칙을 규정함으로써 위헌 법률이 당연히 무효인 것이 아니라 위헌결정으로 장래 효력을 상실하도록 되어 있어 헌법재판소에 의한 위헌확인시까지는 유효한 신뢰의 근거로 작용할 수있다.

- 그러나 이러한 신뢰이익은 위헌적 법률의 존속에 관한 것에 불과하여 위헌적인 상태를 제거해야 할 법치국가적 공익과 비교형량해 보면, 공익이 신뢰이익에 대하여 원칙적인 우위를 차지하기 때문에 합헌적인 법률에 기초한 신뢰이익과 동일한 정도의 보호, 즉 '헌법에서 유래하는 국가의 보호의무'까지 요청할 수는 없다.

(나) 이 사건의 경우

- 미임용자들을 전부 중등교원으로 무시험 우선채용하자는 것이 아니라 신뢰이익을 입법적으로 보호하는 차원에서 중등교원임용시험을 치르되 다만 한시적이고 제한적인 경쟁을 거쳐 중등교원이 될 수 있는 기회를 제공한 것에 불과한 것이기 때문에 이 사건 법률규정의 목적은 정당하다.

(2) 수단의 적합성 O

(3) 차별대우의 필요성 O

- 차별이 관련 기본권에 불리한 효과를 미치는 경우에는 차별은 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 한다는 차별효과의 최소침해성 의미.

- 입법자는 위 제도의 차별효과를 최소화하기 위해 다음과 같은 조치를 하였다.

(4) 법익의 균형성 O

 

 

19. 합성수지 재질의 도시락용기 사용금지 사건

(자원의 절약과재활용촉진에관한법률시행령 제5조 등 위헌확인) 2007.2.22. 2003헌마428,600 병합 [기각]

 

i. 신뢰보호원칙의 위배 여부

(1) 신뢰보호의 원칙의 심사방법

- 신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다.

(2) 이 사건 시행규칙 개정 후부터 영업한 경우

- 헌법적 보호의 대상이 될만한 신뢰가 존재한다거나 신뢰보호의 필요성이 있다고 할 수 없다.

(3) 이 사건 시행규칙 개정 이전부터 영업한 경우

(가) 신뢰이익의 존재와 보호의 필요성

- 합성수지 도시락 용기의 사용제한이 확대되어 왔던 점 등을 고려하면, 위 청구인들은 배달 등의 경우에 예외를 인정한 종전의 시행규칙 조항이 향후 개정될 것이라고 충분히 예상할 수 있었다고 할 것이어서 위 청구인들의 신뢰는 존재하지 않거나 존재한다고 하더라도 매우 미약하여 헌법적 보호의 대상이 될만한 현저한 신뢰라고 보기 어렵고 그 신뢰보호의 필요성도 인정하기 어렵다고 할 것.

(나) 이익형량과 신뢰보호방법

- 합성수지 도시락 용기의 사용금지는 우선적으로 합성수지 폐기물량을 원칙적으로 감소하게 하는 직접적인 효과가 있고 그 결과 합성수지의 매립 소각에 따른 환경 문제도 줄게 하는 환경개선과 국민건강 증진 효과를 가져올 수 있어 그 공익적 가치가 매우 크다.

- 시행규칙의 개정후 시행일까지 6개월의 적응기간을 둠으로써 식품접객업으로 도시락 영업을 하는 자들의 피해를 최소화하고 그 신뢰를 보호하는 방법도 취하고 있다.

- 이익형량하여 보더라도 공익이 더 중요하고, 신뢰보호수단도 갖추고 있다.

 

 

21. 의무사관후보생에 대한 신체검사통지 사건

(구 병역법 제71조 제1항 단서 위헌소원) 2002.11.28. 2002헌바45 [합헌]

 

i. 소급입법금지원칙의 위반여부

- 이를 과거에 시작되거나 완성된 사실관계 등을 규율의 대상으로 하는 법률(진정소급입법)이라고 보기 어렵다.

- 소급입법견해를 취하더라도 이른바 '부진정소급입법'이 될 뿐이다.

 

ii. 신뢰보호원칙의 위반여부

1. 개인의 신뢰이익의 보호가치

- 국가가 입법행위를 통하여 개인에게 신뢰의 근거를 제공한 경우, 입법자가 자신의 종전 입법행위에 의하여 어느 정도로 구속받는지 여부.

- 다시 말하면, 법률의 존속에 대한 개인의 신뢰가 어느 정도로 보호되는지 여부에 대한 주요한 판단 기준 2가지 요소.

(1) 법령개정의 예측성

- 법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수 있는지, 혹은 예측하였어야 하는지 여부에 따라 상이한 강도를 가진다.

- 특히 이 사건 법률조항은 직접적인 병력형성에 관한 영역으로서, 입법자가 급변하는 정세에 따라 탄력적으로 그 징집대상자의 범위를 결정함으로써 적정한 군사력을 유지하여야 하는 강력한 공익상 필요가 있기 때문에, 국민들은 이러한 영역에 관한 법률이 제반사정에 따라 언제든지 변경될 수 있다는 것을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다.

(2) 유인된 신뢰의 행사여부

- 개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는 1. 법령에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지 2. 아니면 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라진다. 만일 법률에 따른 개인의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다.

- 이 사건 법률조항의 경우 국가가 입법을 통하여 개인의 행위를 일정방향으로 유도하였다고 볼 수는 없고, 따라서 청구인의 징집면제연령에 관한 기대 또는 신뢰는 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것이다.

(3) 경과규정 등

- 일반적으로 신뢰보호의 구체적 실현수단으로 사용되는 경과규정에는 기존 법률이 적용되던 사람들에게 신법 대신 구법을 적용하도록 하는 방식과, 적응보조규정을 두느 방식 등이 있다.

- 1993년 법률을 시행하면서 '특수병과사관후보생의 병적에서 제적된 사람으로서 현역병으로 입영하여야 할 사람 중 31세 이상인 사람은 공익근무요원으로 복무할 수 있다'라는 취지의 임의적 적응조정규정을 신설함으로써 종전의 법률을 적용받던 사람 등의 기본권제약적 요소를 부분적으로 완화시킬 수 있는 보완조치를 하였다.

2. 개인의 신뢰이익에 대비되는 공익

- 이 사건에서 개인의 신뢰이익에 대비되는 공익은 적정한 전투력을 구비한 국군의 편성 유지라고 하는 중요한 문제에 직접 관련되어 있다. 따라서 법률의 개정으로 인하여 달성하려는 공익은 이로 인하여 받을 청구인의 불이익에 비하여 훨씬 크다.

 

 

28. 학교정화구역 내에서의 극장시설 금지 사건

(학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청, 학교보건법 제19조 등 위헌제청) 2004.5.27. 2003헌가1, 2004헌가4(병합) [위헌, 헌법불합치]

 

i. 기본권의 제한과 경합

1. 이 사건 법률조항에서 문제되는 기본권

- 극장영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유

- 학생들의 문화향우에 관한 행복추구권

- 표현의 자유, 예술의 자유

2. 기본권의 경합

- 기본권의 경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다.

- 표현 및 예술의 자유의 제한은 극장 운영자의 직업의 자유에 대한 제한을 매개로 하여 간접적으로 제약되는 것.

- 입법자의 동기 등을 참작하여 볼 때 사안과 가장 밀접한 과계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권은 직업의 자유

 

 

61. 채권자취소권 사건

(민법 제406조 제1항 위헌소원) 2007.10.25. 2005헌바96 [합헌]

 

i. 쟁점

- 이 사건 법률조항으로 인하여 채권자의 재산권과 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유, 그리고 채권자의 재산권과 수익자의 재산권이 동일한 장에서 충돌.

- '채권자를 해함을 안다'의 의미가 불명확.

 

ii. 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유와 수익자의 재산권 침해 여부

1. 심사의 방법

- 채권자의 재산권과 채무자 및 수익자의 일반적 행동의 자유권 중 어느 하나를 상위기본권이라고 할 수는 없을 것이고, 채권자의 재산권과 수익자의 재산권 사이에서도 어느 쪽이 우월하다고 할 수는 없을 것.

- 이러한 경우 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 이법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작.

2. 기본권제한 정도의 비례성

- 전체적으로 상충되는 기본권들 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고, 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있다.

- 입증책임규범은 사실의 존부불명의 경우에 법관으로 하여금 재판을 할 수 있게 하는 보조수단으로서 구체적으로 누구에게 입증책임을 분배할 것인가는 입법자가 입증책임 분배의 기본원칙에 따라 정할 수 있는 입법형성의 영역이라고 보아야 할 것이고, 입법자가 이 사건 법률조항에서 수익자의 악의를 채권자취소권의 장애사유로 정한 것은 채무자보다는 직접적인 거래당사자인 수익자가 스스로의 선의를 입증하는 것이 훨씬 용이한 위치에 있다는 점을 고려한 것으로서 그 합리성을 인정할 수 있다.

 

 

62. 금연구역지정 사건

(국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인) 2004.8.26. 2003헌마457 [기각]

 

i. 이 사건 규칙의 위헌여부

1. 흡연권의 헌법적 근거

(1) 헌법 제10조와 헌법 제17조

- 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조

- 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다.

(2) 그밖의

- 헌법 제12조 신체의 자유 X

- 헌법 제34조 제1항 인간다운 생활권 X

2. 흡연권의 제한 가능성

(1) 혐연권

- 헌법 제10조 및 제17조에서 근거.

- 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에 기하여서도 인정됨.

(2) 기본권의 충돌

- 흡연권은 위와 같이 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권

- 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 결국 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.

(3) 공공복리를 위한 제한

- 흡연은 비흡연자들 개개인의 기본권을 침해할 뿐만 아니라 흡연자 자신을 포함한 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 국민 공동의 공공복리에 관계된다.

- 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법률로써 제한할 수 있다.

3. 과잉금지원칙의 위반여부 X

- 목적의 정당성 O, 방법의 적정성 O, 공익(국민의 건강)이 제한되는 사익(흡연권)보다 크기 때문에 법익균형성도 인정된다.

 

 

 

63. 교통사고처리특례법 제4조 사건

(교통사고처리특례법 제4조 등에 대한 헌법소원 등) 1997.1.16. 90헌마110,136(병합) [각하, 기각]

 

i. 국가의 기본권보호의무의 위반여부

1. 합헌의견(4인의견)

(1) 과소보호금지의 원칙

- 국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것이고 국가가 그 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 원칙적으로 한 나라의 정치 경제 사회 문화적인 제반여건과 재정사정 등을 감안하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이다.

- 국가의 보호의무를 입법자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 과소보호금지원칙을, 즉 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 되어, 결국 헌법재판소로서는 국가가 특정조치를 취해야만 당해 법익을 효율적으로 보호할 수 있는 유일한 수단인 특정 조치를 취하지 않은 때에 보호의무의 위반을 확인하게 된다.

(2) 이 사건의 경우

- 형벌은 이 경우 국가가 취할 수 있는 유효적절한 수많은 수단 중의 하나일 뿐이지 결코 형벌까지 동원해야만 보호법익을 유효적절하게 보호할 수 있다는 의미의 최종적인 유일한 수단이 될 수 없다.

- 단지 일정 과실범에 대하여 형벌권을 행사할 수 없는 법망의 틈새가 존재한다고 하여 그것이 곧 국가보호의무의 위반을 의미하지는 않는다.

2. 위헌의견(5인의견)

(1) 과소보호금지의 원칙

- 헌법이 요구하는 최소한도의 보호수준은 생명 신체라는 법익이 헌법질서에서 차지하는 위상, 이 법익의 침해에 대한 위험의 태양과 정도, 상충하는 법익의 의미 등을 비교형량함으로써 밝혀지게 된다.

(2) 이 사건의 경우

- 생명 신체라는 기본권적 법익의 실효적인 보호를 위해서는 사후적인 보호수단보다는 그에 대한 침해를 미연에 방지하기 위한 사전예방적 대책이 우선적으로 강구되어야 한다. 그러므로 국민의 생명 신체에 대한 '보호', 즉 그 '침해의 방지'라는 목적의 달성에 차량에 대한 종합보험 등에의 가입유도는 부적합하고 불충분한 보호수단이라고 하지 않을 수 없다.

- 과소보호금지원칙에 반한다.

 

 

 

64. 한국보건산업진흥원의 고용승계배제 사건

(한국보건산업진흥원법 부칙 제3조 위헌소원) 2002.11.28. 2001헌바50 [합헌]

 

i. 직장존속보장청구권의 인정여부

1. 직업의 자유와 근로관계의 존속보호

- 직업의 자유는 독립적 형태의 직업활동 뿐만 아니라 고용된 형태의 종속적인 직업활동도 보장한다. 따라서 직업선택의 자유는 직장선택의 자유를 포함한다.

- 그러나 이 기본권은 원하는 직장을 제공하여 줄 것을 청구하거나 한번 선택한 직장의 존속보호를 청구할 권리를 보장하지 않으며, 또한 사용자의 처분에 따른 직장상실로부터 직접 보호하여줄 것을 청구할 수도 없다. 다만 국가는 이 기본권에서 나오는 객관적 보호의무, 즉 사용자에 의한 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 질 뿐이다.

2. 근로의 권리와 근로관계의 존속보호

- 근로의 권리는 사회적 기본권으로서, 국가에 대하여 직접 일자리(직장)를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라, 고용증진을 위한 사회적 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다.

- 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권을 도출할 수도 없다. 단지 위에서 본 직업의 자유에서 도출되는 보호의무와 마찬가지로 사용자의 처분에 따른 직장 상실에 대하여 최소한의 보호를 제공하여야 할 의무를 국가에 지우는 것으로 볼 수는 있을 것이다.

 

ii. 이 사건 법률조항의 위헌여부

1. 입법형성권의 한계일탈여부

- 충돌하는 기본권적 지위나 법익의 형량과 조정은 일차적으로 입법자의 몫으로서, 입법자는 여기에서 광범위한 입법형성권을 가진다.

- 이 사건에서 입법자의 판단과 정책방향에 헌법적으로 관여할 만한 불합리나 자의가 있다고 보기 어렵다.

2. 국가의 보호의무이행여부

- 현행법제상 근로관계의 존속보호를 위하여 국가가 마련하고 있는 보호조치로는 다음과 같은 것들이 있고 이로써-청구인들을 포함하여-근로자들에게 최소한의 보호조치는 제공되고 있다 할 것이다.

- 헌법 제33조의 노동기본권 보장, 법원의 재판작용을 통한 근로관계의 존속 보호, 고용보험제도

 

iii. 위헌의견

- 이 사건 법률조항은 그 실질에 있어 진흥원의 손을 빌려 청구인들을 해고하는 것이면서도 아무런 절차적 보호장치를 마련하지 않음으로써 근로관계의 존속보호를 위한 국가의 최소한의 의무마저 저버린 것.

- 실질적으로 해고된 근로자들을 합리적 이유없이 차별하는 것.

- 감원대상자의 선발기준의 정립 및 구체적 대상자의 선정에 있어 자의성을 배제하고 공정성을 담보할 수 있는 절차, 그리고 감원대상이 됨으로써 직장을 상실하게 된 근로자들에게 불복과 구제의 절차를 보장하여야 비로소 근로관계의 존속보호를 위한 국가의 최소한의 보호의무를 이행한 것이 될 것이다.

- 다수의견에서 거론하고 있는 보호조치들이 이 사건과 같이 입법에 의한 정리해고를 당하는 근로자들에게 제공하는 보호의 효력은 실제로 매우 미약하다. 최소한의 국가의 보호의무를 다하였다고 보기 어렵다.

 

 

 

65. '미국산 쇠고기수입의 위생조건에 관한 고시' 사건

(미국산 쇠고기 및 쇠고기 제품 수입위생조건 위헌확인) 2008.12.26. 2008헌마41 [기각, 각하]

 

i. 적법요건에 관한 판단

1. 기본권의 침해 가능성

- 헌법 제10조 '모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.'

- 헌법 제36조 제3항 '모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.'

- 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기에 필요한 적절하고 효율적인 입법 행정상의 조치를 취하여 그 침해의 위험을 방지하고 이를 유지할 포괄적인 의무를 진다.

- 이 사건 고시가 미국산 쇠고기의 수입과 관련하여 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위하여 필요한 적절하고도 효율적인 조치를 취하지 못하였다면 이는 국가가 국민의 기본권을 보호할 의무를 위반하여 국민의 생명 신체의 안전에 관한 기본권을 침해할 가능성이 있는 경우에 해당한다.

 

ii. 본안에 관한 판단

1. 생명 신체의 안전에 관한 보호의무 위반 여부

(1) 심사구조와 심사기준

- 이 사건에 있어서는 고시상의 보호조치가 국가의 기본권 보호의무를 위반함으로써 생명 신체의 안전과 같은 청구인들의 중요한 기본권이 침해되었는지 여부가 문제된다.

- '과소보호 금지원칙'의 위반여부를 기준으로 삼는다.

- 국민의 생명 신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무의 위반을 확인하여야 한다.

(2) 과소보호금지 원칙 위반 여부

- 미국산 쇠고기 수입과 관련된 위험성 등은 과학기술과 국제통상 환경 등에 근거하여 객관적으로 검토되어야 할 것이다.

- 소해면상뇌증에 감염된 쇠고기를 원천적으로 차단하는 것이야말로 변형 크로이츠펠트야콥병을 예방하는데 필수적인 보호조치가 될 것이다.

- 회원국으로서는 소해면상뇌증에 대하여 특별히 OIE 국제기준보다 높은 보호수준의 위생 검역조치를 도입할만한 과학적인 정당성 등을 내세우지 못하는 한 OIE 국제기준에 따라 위생 및 검역조치를 설정하도록 하는 것이 일반적인 상황이다.

- 미국은 2007년 5월 국제수역사무국에 의해 소해면상뇌증의 위험통제국으로 분류되고 있으며, 그 위험통제 조치는 OIE 국제기준에 기초한 것으로서 적절한 것으로 평가되고 있다.

- 이 사건 고시는 OIE 국제기준에 따라 소해면상뇌증의 위험을 통제한다는 전제 아래 OIE 국제기준 및 미국의 위험통제 등을 고려하여 취한 조치로서, 그 개정 연혁 및 취지 등에 비추어 위험방지에 관한 국제기준에 부합하는 것으로 볼 수 있다.

- 이 사건 고시상의 보호조치가 완벽한 것은 아니라 할지라도, 앞서 본 기준과 내용에 비추어 쇠고기 소비자인 국민의 생명 신체의 안정을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 부족하여 그 보호의무를 명백히 위반한 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.

 

iii. 각하의견

- 이 사건 고시는 쇠고기의 수입조건을 정한 것이기 때문에 미국산 쇠고기를 수입하는 자유를 제한한다고 할 수 있지만, 쇠고기 소비자의 기본권을 침해하는 내용은 포함하고 있지 않다.

 

iv. 위헌의견

- 구체적 사안에서 국가의 기본권 보호의무 이행조치가 과소보호 금지원칙에 위반된 것인지 여부를 실제로 판단함에 있어서 그 기준의 엄격 정도는 일률적으로 정할 수 있는 것이 아니고, 문제되는 기본권 보호법익의 종류 및 중요도, 위험의 정도와 내용 등을 종합적으로 비교 형량하여 구체적으로 확정하여야 할 것이다.

- 국민의 생명 신체 내지 보건 등 매우 중요한 사안에 관한 것인 경우, 국가 보호조치의 수준을 의회가 직접 정하지 않고 하위의 법령에 의하여 결정되도록 하고 있는 경우에는, 보다 엄격한 기준에 의하여 심사할 필요가 있다.

- 이 사건 고시는 국민의 생명 신체의 안전에 관한 기본권을 보호하기 위한 조치로서의 성격을 지니는 것이므로 개정전의 고시에 비하여 전반적으로 그 보호조치를 완화함에 있어서는 단지 OIE 국제기준만을 고려하는 것을 넘어서 미국산 쇠고기의 실질적 위험성의 감소 여부에 대한 독자적인 판단과 우리나라의 특수한 사정에 대한 고려를 통하여 그 보호조치가 부족함이 없는지를 보다 세심히 살폈어야 할 것이다.

- 이 사건 고시는 국가의 기본권 보호의무를 불충분하게 이행하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 봄이 상당하다.

 

 

66. 교사임용후보자 선정경쟁시험에서의 가산점 사건

 

i. 공무담임권의 침해여부

1. 공무담임권의 제한

- 직업공무원의 경우에는 능력에 따라 임용될 수 있는 균등한 기회가 보장되어야 한다.

- 이 사건 가산점 항목은 특정 사범계대학 출신자 및 복수 부전공 교사자격증 소지자에 대해서만 가산점을 부여하도록 함으로써 그와 경쟁관계에 놓여 있는 청구인을 포함한 그 밖의 응시자들의 공직취임 기회를 상대적으로 제한한다.

2. 법률유보원칙의 위배

- 이 사건 가산점 항목에 관하여는 법률에서 명시적으로 규정하고 있지 않다.

- 교육공무원법 및 임용령의 위임 재위임에 의해 규칙에 제정된 것이라는 주장은, 교육공무원법 제11조 제2항이 시험과목이나 배점, 시험실시 공고 절차 등 공개전형을 시행함에 있어 필요한 기술적 절차적인 사항들을 위임한 것일 뿐, 가산점에 관한 사항까지 위임한 것으로는 보기 어려워 근거 없다.

- 이 사건 가산점 항목에 관하여는 법률에서 적어도 그 적용대상이나 배점 등 기본적인 사항을 직접 명시적으로 규정하고 있어야 했다. 그러나 법률은 이 가산점 항목에 관하여는 아무런 명시적 언급도 하고 있지 않도.

- 만일 '공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항' 속에 이 사건 가산점 항목이 포함되는 것으로 해석한다면, 이러한 해석은 법률의 합헌적 해석에 반한다.

- 이 가산점 항목은 법률적 근거가 없는 것으로써 헌법 제37조 제2항에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다.

 

 

 

67. 문화방송에 대한 방송위원회의 경고 사건

(경고 및 관계자 경고 처분취소) 2007.11.29. 2004헌마290 [취소]

 

i. 심판청구의 적법 여부

1. 청구인 최O용의 심판청구 부분

- 청구인의 불이익은 단지 간접적 사실적인 것에 불과하여, 자기관련성이 인정될 수 없어 부적법하다.

2. 청구인 주식회사 문화방송의 심판청구 부분

- 이 사건 경고가 방송평가에 불이익을 주고 그 불이익이 방송사업자의 재허가 심사절차에 반영되는 것이라면 사실상 방송사업자에 대한 제재수단으로 작용하고, 단순한 행정지도의 범위를 넘어서는 것으로서 규제적 구속적 성격을 가지고 있으며 청구인 문화방송의 자유에 직접적으로 효과를 미치고 있다고 볼 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당한다.

- 이 사건 경고의 법적 성격을 일종의 권력적 사실행위로 보더라도 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 객관적으로 불확실하므로, 이 사건 심판청구는 보충성의 예외에 해당한다.

 

ii. 이 사건 경고의 법률유보원칙의 위배 여부

- 이 사건 경고가 해당 방송에 대하여 제재를 가하는 것이라고 볼 때, 그러한 제재는 방송의 자유를 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 법률적 근거를 지녀야 한다.

- 이 사건 규칙에 의한 '주의 또는 경고'는 2006.10.27. 개정되기 전 구 방송법 제100조 제1항에 나열된 제재조치에는 포함되지 아니한 것이었다.

- 이 사건 경고의 경우 법률(구 방송법 제100조 제1항)에서 명시적으로 규정된 제재보다 더 가벼운 것을 하위 규칙에서 규정한 경우이므로, 그러한 제재가 행정법에서 요구되는 법률유보원칙에 어긋났다고 단정하기 어려운 측면이 있다. 그러나 만일 그것이 기본권 제한적 효과를 지니게 된다면, 이는 행정법적 법률유보원칙의 위배 여부에도 불구하고 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 법률적 근거를 지녀야 한다.

- 공직선거법 제8조의2 제5항에서 '제재조치 등'이란 표현은 단지 구 방송법 제100조의 제목을 원용한 것에 불과하고, 심의위원회에게 구 방송법 제100조 제1항의 제재조치와 별도로 추가적인 제재조치를 할 권한을 위임한 취지라고 볼 수 없다. 그 제재조치가 법률상 허용되는 것보다 더 약한 것이라 하더라도 기본권 제한효과를 지니는 한 당연히 법률적 근거가 있어야 할 것이다.

- 따라서 청구인 문화방송의 방송의 자유를 침해하는 것이다.

 

 

69. 자동차를 이용한 범죄행위에 대한 필요적 운전면허 취소 사건

(도로교통법 제78조 제1항 단서 제5호 위헌제청) 2005.11.24. 2004헌가28 [위헌]

 

i. 명확성 원칙의 위배 여부

ㅣ 사건 규정이 범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있는 것은 그 포섭범위가 지나치게 광범위한 것으로서 명확성 원칙에 위반된다.

 

 

213. 유니온 샵(Union Shop) 협정 사건

(노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원) 2005.11.24. 2002헌바95,96(병합), 2003헌바9(병합) [합헌]

 

i. 이 사건 법률조항의 의미

1. 조직강제의 실정법적 근거

- 일반적으로 근로자가 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약상의 규정 = 유니언 샵 협정. 노동조합의 대표적인 조직강제 수단의 하나임.

2. 조직강제 조항의 효력

- 일반적으로 노동조합이 사용자와 유니언 샵 협정을 체결하는 경우 조합규약에 의해 조합원 자격이 있는 근로자는 원칙적으로 당해 노동조합에 가입하여야 하며, 고용된 근로자가 일정한 기간 내에 노동조합에 가입하지 않거나 또는 가입한 노동조합으로부터 탈퇴하거나 제명되는 때에는 사용자는 협정상의 의무로서 그 근로자를 해고해야 할 의무를 부담한다.

3. 기본권의 제한

- 이러한 조직강제는 그 내용에 따라 어느 적당한 노동조합에 가입할 것을 고용조건으로 하는 '일반적 조직강제'의 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유만을 제한하나, 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 '제한적 조직강제'의 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유뿐만 아니라 단결선택권마저 제한한다.

 

ii. 근로자의 단결권 등 침해 여부

1. 문제의 제기

- 노동조합의 집단적 단결권과 개별근로자의 단결하지 않을 자유 또는 단결선택권과 충돌하는 문제

2. 기본권 충돌의 개념

- 상이한 복수의 기본권 주체가 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장.

3. 기본권 충돌의 해결방법

- 두 기본권이 충돌하는 경우 그 해법으로는 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적 조화의 원리(=규범조화적 해석) 등을 들 수 있다. 헌법재판소는 기본권 충돌의 문제에 관하여 충돌하는 기본권의 성격과 태양에 따라 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택 종합하여 이를 해결하여 왔다.

4. 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권의 충돌

- 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다.

- 즉 일반적 행동의 자유 또는 결사의 자유와 저극적 단결권 사이의 기본권 충돌의 문제.

- 단결권은 결사의 자유에 대한 특별법적인 지위를 승인받고 있고, 일반적 행동의 자유도 보충적 자유권에 해당한다.

- 따라서 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이어서 노동조합에 적극적 단결권(조직강제권)을 부여한다고 하여 이를 두고 곧바로 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.

5. 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권의 충돌

(1) 심사의 방법

- 개인적 단결권(단결선택권)과 집단적 단결권이 충돌하는 경우 기본권의 서열이론이나 법익형량의 원리에 입각하여 어느 기본권이 더 상위기본권이라고 단정할 수는 없다.

- 이 경우 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다.

(2) 제한목적의 정당성

- 노동조합의 조직강제권을 실효성 있게 보장하기 위한 규정으로써, 이러한 제도가 곧바로 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수는 없다. 

(3) 제한되는 기본권 상호간에 적정한 비례의 유지

- 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 한 조직강제를 적법 유효하게 할 수 있는 노동조합을 일정한 범위로 한정하고 있고, 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없도록 규정하고 있다.

- 이 사건 법률조항이 예정하고 있는 노동조합의 조직강제는 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권) 사이에 균형을 도모하고 있고, 상충 제한되는 두 기본권 사이에 적정한 비례관계도 유지되고 있다고 할 것이다.

(4) 입법에 의한 선택적 재량

- 노동조합이 근로자에 대한 직접적인 강제방법을 피하고 사용자와의 단체협약이라는 간접적인 수단을 매개로 하여 가입을 강제하고 있고, 실제로 이를 통하여 제한되는 단결권의 범위도 근로자의 단결선택권에 한정될 뿐 단결권 자체를 전면적으로 박탈하는 것은 아니며, 노동조합의 조직강제를 위하여 선택할 수 있는 여러 가지 수단 가운데 달리 더 유효 적절한 수단을 상정하기도 쉽지 아니한 점 등을 감안한다면, 이는 입법자에게 부여된 입법 선택적 재량의 범위를 벗어난 것으로도 볼 수 없다.

(5) 소결

- 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없다.

 

 

 

218. 공직선거에서의 확성장치 사용 사건

(입법부작위 위헌확인) 2008.7.31. 2006헌마711 [기각]

 

i. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

1. 재판관 이강국, 이공현, 이동흡의 합헌 의견

(1) 이 사건 법률조항에 의해 침해될 수 있는 기본권

- 환경권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해여부를 판단하는 이상, 행복추구권 침해 여부를 따로 판단할 필요는 없다.

(2) 정온한 환경에서 생활할 권리의 헌법적 보장

(가) 환경권의 법적 성격

- 환경권을 행사함에 있어 국민은 국가로부터 건강하고 쾌적한 환경을 향유할 수 있는 자유를 침해당하지 않을 권리를 행사할 수 있고, 일정한 경우 국가에 대하여 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 요구할 수 있는 권리가 인정되기도 하는바, 환경권은 그 자체 종합적 기본권으로서의 성격을 지닌다.

- 환경권의 내용과 행사는 법률에 의해 법률에 의해 구체적으로 정해지는 것이기는 하나(헌법 제35조 제2항), 이 헌법조항의 취지는 특별히 명문으로 헌법에서 정한 환경권을 입법자가 그 취지에 부합하도록 법률로써 내용을 구체화하도록 한 것이지 환경권이 완전히 무의미하게 되는데도 그에 대한 입법을 전혀 하지 아니하거나, 어떠한 내용이든 법률로써 정하기만 하면 된다는 것은 아니다. 그러므로 일정한 요건이 충족될 때 환경권 보호를 위한 입법이 없거나 현저히 불충분하여 국민의 환경권을 과도하게 침해하고 있다면 헌법재판소에 그 구제를 구할 수 있다고 해야 할 것이다.

- 환경권의 보호대상이 되는 환경에는 자연 환경뿐만 아니라 인공적 환경과 같은 생활환경도 포함된다.

(나) 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장해야 할 국가의 의무

- 기본권은 객관적 가치질서로서의 성격을 가지므로..

- 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다.

- 이 사건에서 소음의 유발은 공적 활동으로서 이해되는 측면도 있는바, 공적 영역에서 발생하는 환경권 침해 가능성에 대해 국가가 규율할 의무는 좀 더 분명해진다.

(다) 심사의 기준

- 국가가 기본권의 보호의무를 다하지 않았는지를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가 하는 이른바 '과소보호 금지원칙'의 위반여부를 기준으로 삼아야 한다.

(라) 과소보호 금지원칙의 위반 여부

- 기본권의 보호의무 위반이 청구인의 기본권적 법익 침해로서 인정되려면, 선거소음 피해에 의하여 청구인의 정신적 육체적 법익 침해가 청구인의 수인한도를 넘어설 정도에 다다르고, 나아가 경우에 따라서는 그것이 청구인의 생명 신체의 기본권적 법익 침해로 연결될 가능성이 있어야 한다.

- 공직선거법의 규정을 보더라도 확성장치로 인한 소음을 예방하는 규정이 불충분하다고 단정할 수도 없다.

- 공직선거법상의 확성장치 소음규정은 정온한 환경에서 생활할 환경권을 보호해야 할 입법자의 의무를 해태하였다고 할만큼 불충분한 조항이라고 보기 어렵다.

- 확성장치 사용에 의해서 불편이 초래되고 있다고 하더라도 그에 대한 기본권보호의무의 인정 여부는 선거운동의 자유와의 비교형량 하에서 판단되어야 한다.

- 공직선거법에는 선거운동의 기간, 확성장치의 사용장소, 사용대수, 사용방법 등에 대한 규정까지 두고 있는 이상, 확성장치 소음규제기준을 정하지 않았다는 것만으로 청구인의 정온한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다.

2. 재판관 조대현의 별개의 합헌기준

(1) 이 사건의 심사기준

- 이 사건 법률조항이 소음 한돌르 제한하지 않은 입법부작위만을 심판대상으로 삼았지만, 확성장치 사용에 따른 소음공해의 무제한성을 문제 삼은 것이라고 볼 수도 있다.

- 이 사건 법률조항이 소음공해를 초래하는 확성장치의 사용을 허용한 부분은 국가가 국민의 기본권인 환경권을 적극적으로 침해하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 심사함이 마땅하고, 그 중에 소음 한도를 제한하지 아니한 부분만 떼어내어 헌법 제35조 제2항의 문제로 보고 과소보호금지의 원칙을 적용할 사안이 아니다.

(2) 과잉금지원칙의 위배 여부

- 청구인의 환경권을 과도하게 침해하였다고 볼 수 없고 국가의 환경권 조성의무에 어긋나는 것이라고 보기 어렵다.

 

ii. 헌법불합치 의견

(1) 환경권을 보장해야 할 국가의 의무

- 헌법재판소가 국가의 기본권 보호의무 이행 여부를 심사하여야 할 때에 이를 전면적으로 심사할 수는 없고, 국가의 기본권 보호 정도가 헌법이 요구하는 최소한도의 보호수준에 미달하였는지를 판단하는, 이른바 과소보호금지라는 헌법상 원칙의 준수여부를 판단의 기준으로 삼게 된다.

- 어떠한 경우에 과소보호금지의 원칙에 미달하게 되는지에 대해서는 개별 사례에 있어서 관련 법익의 종류 및 그 법익이 헌법질서에서 차지하는 위상, 그 법익에 대한 침해와 위험의 태양과 정도, 상충하는 법익의 의미 등을 비교 형량하여 구체적으로 확정하여야 한다.

- 오늘날 환경권은 국민의 생명 신체의 안전에 관한 법익과 밀접하게 관련되어 있으므로 입법자의 보호의무 위반이 명백한지의 여부에 대한 판단에서 나아가, 입법내용에 대한 보다 엄격한 통제가 가해질 필요가 있다.

(2) 과소보호금지원칙 위반

- 공직선거운동에서 확성장치 소음을 엄격히 규제한다고 해서 선거운동의 자유를 제한하는 측면은 갈수록 그 중요성을 잃어가고 있다고 볼 수 있는 반면, 국민의 환경권을 소음으로부터 보호하게 되는 측면은 점점 커져가므로.. 정온한 생활환경이 보장되어야 할 거주 지역에서 저녁시간까지 확성장치를 사용하여 선거운동을 할 수 있도록 허용한 것은 과소보호금지 의무를 위반한 것.