(6) 과잉금지원칙의 차별적 적용

 

(가) 의의

- 인간의 존엄성을 실현하는 데 불가결하고 근본적인 자유는 더욱 강하게 보호되어야 하고, 이에 대한 제한은 더욱 엄격히 심사

- 인간의 존엄성 실현에 있어서 부차적이고 잉여적인 자유는 공익상의 이유로 보다 더 광범위한 제한이 가능 완화된 심사

 

(나) 미국의 이중기준 이론

i. 전제

- 자유권을 정신적 자유권과 경제적 자유권으로 구별. 전자의 가치는 후자의 가치에 우월.

ii. 내용

- 정신적 자유권을 제한하는 법률의 합헌성여부에 대한 판단은 엄격하게 심사(=비례성 심사)

- 경제적 자유권을 제한하는 경우에는 합리적 사유가 있으면 충분(=합리성 심사)

iii. 연혁

- 1919년 shenck 사건에서 O.W.Holmes 대법관의 '명백 현존위험의 원칙'이라는 표현의 자유에 대한 엄격한 사법심사에서 처음 제시

- 1938년 Carolene 사건에서 H.F.Stone 대법관에 의하여 확립

iv. 문제점

- 경제적 자유권도 자유영역에 따라서는 자유실현의 물질적 기초 또는 개성신장의 불가결한 요소로서 정신적 자유권에 못지 않게 중요할 수 있다는 점을 간과

- 자유권의 구분과 그에 따른 심사기준의 차별화는 곧 위험심사의 결과가 이미 결정되는 위험이 있다. 즉 엄격한 심사를 적용하는 경우에는 위헌성 확인에 이르고 합리성 심사에 그치는 경우에는 합헌성을 인정하게 된다.

 

(다) 독일의 개인연관성 사회연관성 이론

i. 의의

- 독일 연방헌법재판소는 개인의 핵심적 자유영역에서 자유권이 갖는 의미가 크면 클수록 자유권에 대한 보호는 더욱 강화되지만, 개인의 활동이 사회적 연관관계에 위치함으로써 타인의 자유영역과 접촉하고 충돌할수록 입법자는 개인의 자유를 보다 더 제한할 수 있다.

ii. 구체화

- 생명권, 신체의 자유, 사적 영역의 보호, 개인의 인격을 발현할 자유 등은 다른 모든 자유의 근거이자 조건이므로 이러한 자유들에 대한 제한은 보다 엄격하게 심사

iii. 동일한 기본권이 침해되는 때에도 구체적인 경우에 따라 다른 심사기준이 적용될 수 있음

- 재산권에 대한 입법자의 규율권한은 재산권의 객체가 사회적 연관성과 사회적 기능을 가지면 가질수록 더욱 넓어지고 이에 반하여 재산권이 자유실현의 물질적 기초 또는 개성신장의 불가결한 요소일 경우에는 더욱 보호를 받아야 하는 것.

 

(라) 헌법재판소의 태도

- 미국 연방대법원에 의하여 형성된 이중기준이론이 아니라, 소위 개인연관성 사회연관성의 관점을 기준으로 삼고 있음.

- 개인의 핵심적 자유영역에 속하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하고, 사회적 연관성이 클수록 완화된 심사기준 적용.

 

* 헌재판례) 직업의 자유의 제한

- 직업선택의 자유는 개인의 인격발현과 개성신장의 불가결한 요소이므로, 그 제한은 개인의 개성신장의 길을 처음부터 막는 것을 의미하고, 이로써 개인의 핵심적 자유영역에 대한 침해를 의미하지만,

- 일단 선택한 직업의 행사방법을 제한하는 경우에는 개성신장에 대한 침해의 정도가 상대적으로 적어 핵심적 자유영역에 대한 침해로 볼 것은 아니다.

- 뿐만 아니라 직업활동이 사회전반에 대하여 가지는 의미에 따라 직업의 자유에 대한 제한이 허용되는 정도가 달라진다. 이는 개인의 직업활동 또는 사회적 경제적 활동 등이 타인의 자유영역과 접촉하고 충돌할수록 입법자가 타인과 공동체의 이익을 위하여 개인의 자유를 제한하는 것을 보다 수인해야 함을 의미한다.

 

* 헌재판례) 기업경영의 자유의 제한

- 이 사건은 청구인의 영업시설인 전기간선시설의 설치비용을 누구에게, 어느 정도로 부담시킬 것인지의 문제로서 개인의 본질적이고 핵심적 자유영역에 속하는 사항이라기 보다는

- 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 경제사회적인 입법사항에 해당하므로

- 비례의 원칙을 적용함에 있어서도 보다 완화된 심사기준이 적용된다고 할 것이다.

 

* 헌재판례) 재산권의 제한

- 재산권에 대한 제한의 허용 정도는 재산권행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회 전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다.

- 재산권행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다.

- 따라서 헌법은 제122조에서 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다.

 

* 헌재판례) 표현의 자유의 제한

- 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건하에서 허용되는 반면,

- 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 폭넓은 제한이 가능하다.

 

* 헌재판례) 결사의 자유의 제한 (합헌)

- 상공회의소가 설립될 수 있는 행정구역에서 광역시에 속해 있는 군을 제외하는 것이 결사의 자유를 침해하는지 여부

- 상공회의소는 설립 회원 기관 의결방법 예산편성과 결산 등을 상공회의소법의 테두리 안에서 행하게 되어 공적인 성격을 지니고

- 순수한 사적인 임의결사의 기본권이 제한되는 경우의 심사에 비해서는 완화된 기준을 적용할 수 있다.

 

4. 내용상의 한계

 

(1) 본질적 내용침해 금지의 의의

- 헌법 제37조 제2항 후단 '기본권을 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.'

- 제2공화국 헌법 : 우리 헌정사상 처음으로 '기본권의 본질적 내용의 침해금지'를 명문화

- 유신헌법에서 삭제

- 제5공화국 헌법에서 다시 부활 현재까지 이름.

 

(2) 본질적 내용침해 금지의 성격

 

(가) 학설

 

A. 상대설

- 본질적 내용의 상대화를 인정하는 입장.

- 기본권의 본질적인 내용은 기본권별로 그리고 개별적인 경우마다 별도로 확정되어야 한다.

- 기본권의 본질적인 내용은 기본권을 제한하는 법률의 목적과 그 제한의 정도에 따라 달라진다.

- 과잉금지의 원칙 중 협의의 비례의 원칙(법익의 균형성)에 중심적 의미를 부여하면서 이 원칙과 본질적 내용보장을 동일시 함.

- 개별 사례에서 상충하는 법익을 형량하여 개인의 기본구너을 완전히 배제하는 제한일지라도 보다 높은 법익을 위하여 최소한으로 이루어졌다면 합헌임.

- 개인의 기본권을 완전히 형해화시키는 제한도 가능하게 됨.

 

B. 절대설

- 기본권의 본질적 내용을 개별적인 경우와 무관하게 고정된 것으로 이해. 입법자가 좌우할 수 없는, 즉 유보없이 보호되는 '실체적인 핵심내용' 임.

i. 인간존엄성설

- 본질적 내용이란 모든 기본권의 가치적인 핵심을 뜻하는 인간의 존엄과 가치임.

- 본질적 내용의 침해금지조항은 다만 선언적 의미를 가질 뿐임.

ii. 핵심영역보장설

- 절대적으로 침해해서는 아니되는 핵심영역 내지는 근본적 실체가 있다. 기본권의 핵이 되는 실체가 존재함.

- 본질적 내용의 침해란 그 침해로 말미암아 기본권이 유명무실해지는 것임.

 

(나) 헌법재판소의 판례

i. 절대설 중 핵심영역보장설에 입각.

- 재산권의 본질적인 내용이라는 것이 재산권의 핵이 되는 실질적 요소 내지 근본적 요소를 뜻하며, 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 경우라고 하는 것은 그 침해로 인하여 사유재산권이 유명무실해지거나 형해화되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우임.

ii. 상대설

- [사형제도 위헌소원 사건(1996.11.28. 95헌바1)] 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.

 

(다) 검토

- 상대설은 기본권의 본질적인 내용까지도 다른 법익과의 형량을 대상으로 삼고 결과적으로 기본권제한을 통해 추구되는 목적이 긴박하고 또 중대하다는 이유로 구체적인 경우에 그 기본권을 제거하는 것을 정당화할 위험이 있다. 우리 헌법 제37조 제2항 단서를 공동화하는 것이 되어 타당하지 않다.

- 절대설 중 인간존엄성설은 인간의 존엄성이 헌법 제10조 전문에 의하여 보장됨으로 인하여 헌법 제37조 제2항 후단의 본질적 내용보장규정을 사실상 무의미하게 만들기 때문에 채택하기 곤란함.

 

(3) 본질적 내용침해금지에 관한 헌법재판소의 판례

 

* 헌재판례) 재판을 받을 권리의 본질적 내용의 의미

- 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 결국 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석 적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고

- 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니된다고 할 것이며

 

* 헌재판례) 담보물권의 본질적 내용의 침해 (헌법불합치)

- 이 사건 법률조항이 근로자에게 그 퇴직금 전액에 대하여 질권자나 저당권자에 우선하는 변제수령권을 인정함으로써 결과적으로 질권자나 저당권자가 그 권리의 목적물로부터 거의 또는 전혀 변제를 받지 못하게 되는 경우에는, 그 질권이나 저당권의 본질적 내용을 이루는 우선변제수령권이 형해화되게 되므로 이 사건 법률조항 중 '퇴직금' 부분은 질권이나 저당권의 본질적 내용을 침해할 소지가 생기게 되는 것이다.

 

* 헌재판례) 토지거래허가제가 재산권의 본질적 내용을 침해하는지 여부 (합헌)

- 사유재산제도의 전면적인 부정, 재산권의 무상몰수, 소급입법에 의한 재산권박탈 등이 본질적인 침해가 된다는데 대하여서는 이론의 여지가 없다.

- 토지거래허가제는 사유재산제도의 부정이라 보기는 어렵고 다만 그 제한의 한 형태라고 봐야할 것이므로 재산권의 본질적인 침해라고는 할 수 없는 것이다.

 

* 헌재판례) 건축사의 필요적 등록취소 (위헌)

- 건축사법 제28조 제1항은 건축사법 소정의 업무범위를 위반한 2급건축사에 대하여 필요적으로 사무소등록을 취소하도록 하고 있는데, 등록의 '필요적 취소사유'와 '임의적 취소사유'로 규정된 다른 경우와 비교해보아도 과도하게 무거운 제재를 가하는 것으로서 헌법상 기본적인 직업선택의 자유를 제한하는 입법으로서 제한의 방법이 부적절하고 제한의 정도가 과도하여

- 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙에 위배되고,

- 헌법 제15조 소정의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이다.

 

 

V. 특별권력관계와 기본권제한

 

1. 특별권력관계의 의의

i. 법률규정이나 당사자의 동의 등 특별한 법적 원인에 의거하여 성립하며

ii. 공법상의 특정한 목적달성에 필요한 한도 내에서

iii. 당사자의 일방이 상대방을 포괄적으로 지배하고 상대방이 이에 복종함을 내용으로 하는 공법상의 특수한 법률관계

iv. 유형: 국가와 공무원의 관계(복무관계), 국공립학교와 재학생의 관계(재학관계), 교도소와 수형자의 관계(수감관계), 국공립병원과 전염병환자의 관계(입원관계), 국공립공원과 이용자의 관계(이용관계)

 

2. 특별권력관계와 법치국가원리

 

(1) 법치국가원리의 적용여부

- 전통적인 이론에서는 법치주의의 원리가 적용되지 아니하는 '법으로부터 자유로운 영역'

- 오늘날에는 기본권보장의 원리에 비추어 법치주의가 전면적으로 적용되어야 하는 점에서는 이론이 없다. 단지 특별권력관계를 설정한 목적을 달성하기 위하여 필요하고 또 합리적이라고 인정되는 범위 내에서는 일반국민에게 허용되지 아니하는 제한이 가능하다고 본다.(예: 수용자의 서신검열)

 

* 헌재판례) 수형자의 복역관계에서의 법치국가원리 적용

- 교도소에서 수형자의 복역관계(재소관계)는... 국가와 수형자간에 성립하는 특수한 법률관계

- 수형자는... 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본권에 대한 제한은 불가피

- 그러나 수형자의 기본권 제한에 대한 구체적인 한계는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여, 그 본질적인 내용을 침해하거나, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 의미하는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 안된다.

 

* 헌재판례) 수용자의 기본권 제한

- 수용자의 지위에서 제한이 예정되어 있는 자유와 권리는 형의 집행과 도망 증거인멸의 방지라는 구금의 목적과 관련된 신체의 자유 및 거주이전의 자유 등 몇몇 기본권에 한정되어야 하며 그 역시 필요한 범위를 벗어날 수 없다.

 

(2) Hesse의 특수신분관계

- '특수신분관계'란 사회공동체가 정치적인 일원체로서 기능하는데 없어서는 아니되는 특수한 생활관계로서,

- 특수신분관계를 원활하게 유지하기 위해서는 일반국민에게 허용되지 않는 기본권제한이 가능하지만

- 기본권제한의 일반이론이 특수신분관계에도 그대로 적용된다.

 

3. 특별권력관계와 사법적 통제

 

(1) 학설

- 특별권력관계에서의 처분(명령 강제 징계) 등을 사법적 통제의 대상으로 할 수 있는가

 

a. 부정설

- 법률에 특별한 규정이 없는 한 사법심사는 허용되지 않는다.

 

b. 제한적 긍정설

- 특별권력관계를 외부관계와 내부관계로 나누어 전자에 관한 처분에 대해서는  사법적 통제가 인정되어야 한다. 외부관계는 특별권력관계의 발생 변경 종료 등과 같은 개인의 법적 지위에 영향을 미치는 것이기 때문이다.

 

c. 전면적 긍정설 (다수설)

- 사법절차상 일반권력관계와 특별권력관계가 구별되어 있는 것은 아니므로, 특별권력관계의 처분에 대해서도 무제한으로 사법적 심사와 구제를 인정해야 한다.

 

(2) 판례

i. 헌법재판소: 특별권력관계에 대한 사법심사를 긍정

- 경찰공무원을 비롯한 공무원의 근무관계인  이른바 특별권력관계에 있어서도 일반행정법관계에 있어서와 마찬가지로 행정청의 위법한 처분 또는 공권력의 행사 불행사 등으로 인하여 권리 또는 법적 이익을 침해당한 자는 행정소송 등에 의하여 그 위법한 처분 등의 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.

ii. 대법원: 사법심사 긍정

- 구청장의 동장에 대한 면직처분에 대하여, 위법 부당한 처분의 취소를 구할 수 있다고 판시

 

(3) 검토

- 특별권력관계에 있어서도 그 상대방의 기본권을 제한하기 위해서는 헌법이나 법률에 근거가 있어야만 할진대, 이 경우에 사법적 심사나 구제수단을 아무런 법적 근거 없이 제한하거나 부인하는 것은 곧 국민의 재판받을 권리를 침해하는 결과가 된다.

- 제한적 긍정설의 경우 외부관계와 내부관계의 구별이 힘들고, 내부관계라도 일괄적으로 사법심사에서 제외시킬 수 없는 것.

- 오늘날 유보없이 사법심사할 수 있다는 전면적 긍정설이 타당..

 

4. 우리 법제상 특별권력관계에 있어서의 기본권제한

 

(1) 공무원의 기본권제한

 

(가) 공무원의 정치활동의 제한

- 대통령령으로 정하는 공무원(대체로 정무직공무원을 말함)을 제외한 대부분의 공무원의 정치활동을 금지하고 있음.

 

(나) 공무원의 근로3권의 제한

- 헌법 제33조 제2항 '공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.'

- 국공법 66조 1항, 지공법 58조 1항 '공무원은 노동운동 기타 공무이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다. (합헌)'

- 공노법 '6급 이하의 일반직공무원 등의 경우 단결권과 단체교섭권을 행사할 수 있음'

 

(2) 군인 등의 기본권제한

- 헌법 제27조 제2항, 제110조 제1항. 원칙적으로 군사법원의 재판을 받음

- 헌법 제110조 제4항. 군인 군무원의 범죄에 대하여 사형선고를 제외하고는 단심으로 할 수 있음.

- 헌법 제29조 제2항 군인 군무원 경찰공무원에 대해서는 국가배상청구권을 제한.

 

(3) 수용자 및 국공립학교 학생에 대한 기본권제한

- 수용자에 대해서는, 형집행 증거인멸이나 도망의 예방, 교도소 또는 구치소 내의 질서유지 등을 위하여 일반인에게 허용되지 않는 기본권 제한이 가능함.

 

* 헌재판례) 미결수용자의 변호사 아닌 자와의 서신에 대한 검열 (기각)

- 도망을 예방하고 교도소내의 질서를 유지하여... 그 필요성이 인정된다.

- 유효적절한 방법에 의한 최소한의 제한으로서 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.

 

* 헌재판례) 미결수용자의 구치소 안에서 재소자용 의류의 착용강제 (기각)

- 미결수용자에게 사복을 입도록 하면.. 증거인멸 또는 도주를 기도하거나 흉기, 담배, 약품 등 소지금지품이 반입될 염려도 있다.

- 구금목적의 달성, 시설의 규율과 안전 유지를 위한 필요최소한의 제한으로서 정당성 합리성을 갖춘 재량의 범위 내의 조치이다.

 

* 대법판례) 국립교육대학 재학생에 대한 퇴학처분의 취소

- 행정처분임이 명백

- 징계처분이 교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사의 대상에서 당연히 제외되는 것은 아니다.

- 학장이 직권으로 퇴학처분을 하였다면, 위 퇴학처분은  교수회의 심의 의결을 거침이 없이 학장이 독자적으로 행한 것에 지나지 아니하여 위법하다.

 

 

제4항 법치국가의 원리

 

I. 법치국가원리의 의의

- 정당한 법을 통한 통치의 원리

- 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률로써

 

II. 법치국가의 원리의 이론적 전개

 

1. 법치국가원리의 역사적 형성 발전

 

(1) 영국에서의 법의 지배의 원리

 

(2) 미국에서의 적법절차의 원리

 

(3) 독일에서의 법치국가론

 

2. 실질적 법치국가원리

- 형식적 법치주의 독재체제에서는 법치주의는 법률을 도구로 이용한 합법적 지배, 즉 법률주의를 의미할 뿐.

- 형식적 법치국가는 통치의 합법성을 특징으로 함

- 실질적 법치국가는 통치의 정당성을 특징으로 함.

 

3. 시민적 법치국가와 사회적 법치국가

 

(1) 시민적 법치국가

 

(2) 사회적 법치국가

 

 

III. 법치국가원리의 성격

 

1. 국가권력의 제한원리로 보는 견해

 

2. 국가권력의 구성원리로 보는 견해

 

 

IV. 현행 헌법과 법치국가의 원리

 

1. 법치국가의 실질적 요소 : 기본권 보장

 

2. 법치국가의 제도적 요소 : 권력분립제

 

3. 법치국가의 형식적 요소

 

(1) 입법작용의 헌법기속

 

(2) 법치행정의 보장

 

(가) 법률우위의 원칙

- 모든 행정작용은 법률에 위배해서는 안된다.

 

(나) 법률유보의 원칙

- 행정작용은 법률에 근거해서만 발동할 수 있다.

 

* 헌재판례) 텔레비전방송수신료

- 텔레비전방송수신료를 형식적 의미의 법률로 정하지 아니하고 한국방송공사의 이사회 및 공보처 장관의 승인을 통해 결정하도록 규정한 한국방송공사법 제36조 제1항은 법률유보원칙에 위배된다.

 

(다) 포괄위임입법금지의 원칙

- 일정사항을 행정입법에 위임하는 경우에도 포괄위임은 금지된다.

 

(3) 효과적 권리구제제도

 

(4) 행정소송사항의 개괄주의

 

(5) 법적 안정성의 보장과 신뢰보호

 

(6) 비례의 원칙

 

4. 법치국가원리의 적용여부가 문제되는 경우

 

(1) 법치국가원리와 국가긴급권

 

(가) 법치국가원리의 예외 또는 제한으로 보는 견해

 

(나) 법치국가원리가 적용된다고 보는 견해

 

(2) 법치국가원리와 특별권력관계

- 오늘날에는 기본권보장의 원리에 비추어 법치국가원리가 전면적으로 적용되어야 하는 점에는 이론이 없다.

- 다만 특별권력관계를 설정한 목적을 달성하기 위하여 필요하고 또 합리적이라고 인정되는 범위 내에서는 일반국민에게 허용되지 아니하는 제한이 가능할 수 있다.

 

 

V. 법치국가원리와 신뢰의 보호

 

1. 법적 안정성과 정의의 실현의 충돌

- 법적 안정성의 요청과 정의의 요청은 충돌될 수 있다. 순수한 정의의 요청은 법적 안정성을 고려하지 않는 채로 정의롭지 못한 상태의 제거를 요구하지만, 법적 안정성의 요청은 때로 정의롭지 못한 상태라 할지라도 안정성을 위해 그대로 유지될 것을 요청한다.

 

2. 법적 안정성과 정의의 실현의 조화

- 이 문제는 진정소급입법과 부진정소급입법을 나누어 달리 평가하여야 한다.

 

(1) 진정소급입법과 부진정소급입법의 개념

- 진정소급입법이란 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하여 사후에 그 전과 다른 법적 효과를 생기게 하는 입법.

- 부진정소급입법이란 과거에 이미 개시되었지만 아직 완성되지 않고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계와 그 법적 효과에 장래적으로 개입하여 법적 지위를 사후에 침해하는 입법.

 

(2) 소급입법금지의 원칙

 

(가) 진정소급입법의 원칙적 금지

- 진정소급입법은 법적 안정성과 그 주관적 측면인 개인의 신뢰를 현저히 침해하는 것으로서 원칙적으로 인정되지 아니한다.

- 헌법 제13조 제2항. 소급입법금지의 원칙을 참정권과 재산권에 관하여 특별히 규정하고 있음. 주의적 선언적 규정에 불과.

- 위 조항이 없더라도 소급입법금지의 원칙은 법치국가원리에서 당연 도출됨.

 

* 헌재판례) 가등기담보등에관한법률 부칙 제2조 (합헌)

- 가등기담보등에관한법률 시행 전에 성립한 담보계약에 대하여는 동법을 적용하지 않기로 규정한 동법 부칙 제2항이 소급입법금지원칙에 부합하는지 여부.

- 진정소급입법금지원칙에 합치되는 것으로서 정당함.

 

* 헌재판례) 언론중재및피해구제등에관한법률 부칙 제2조 (위헌)

- 언론중재법 시행 전의 언론보도로 인한 정정보도청구에 대하여도 언론중재법을 적용하도록 규정한 언론중재법 부칙 제2조 중 관련부분이 신문사업자의 언론의 자유를 침해하는지 여부

- 진정소급입법은 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이고 이를 예외적으로 허용할 특단의 사정도 이 부칙조항에 대해 인정되지 않으므로...

 

(나) 진정소급입법의 예외적 허용

- 개인의 신뢰보호에 우선하는 특단의 사정이 있는 경우.

- 그러나 헌법 제13조 제1항 전단의 형벌법규불소급의 원칙은 예외없이 적용되기 때문에 국가형벌권을 소급하여 부과하거나 형벌을 가중하게 하는 소급입법은 절대적으로 금지된다.

 

* 헌재판례) 진정소급입법의 허용

- 진정소급입법이 허용되는 경우는

i. 구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할 만한 가치가 없거나 지극히 적은 경우와

ii. 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 매우 중대하여 예외적으로 구법에 의한 법적 상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우로 크게 나누어 볼 수 있다.

 

* 헌재판례) 진정소급입법의 허용

- 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는

i. 일반적으로 국ㅁ니이 소급입법을 예상할 수 있었거나

ii. 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와

iii. 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우

iv. 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등을 들 수 있다.

 

(다) 시혜적 소급입법과 소급입법금지의 원칙

- 국민에게 유리한 내용의 시혜적 소급입법에 있어서는 소급입법금지의 원칙이 적용되지 않는다. 단, 일방에게는 수익적이지만 타방에게는 불이익이 되는 경우는 안됨.

- 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 시혜적 소급입법을 하지 아니한 것이 현저하게 불합리하고 불공정하지 않는 한 헌법에 위반되지 않는다.

- 헌법재판소는

i. 공직선거법 시행전에 선거범으로 처벌받아 피선거권이 박탈된 자에 대하여 유리한 신법인 개정 공직선거법을 소급적용하지 않는 것

ii. 관세포탈범에 대하여 법정형이 하향조정된 개정 관세법과 특정범죄가중처벌등에관한법률을 소급적용하지 않는 것

iii. 군인으로 복무한 기간뿐만 아니라 그 전에 일반공무원으로 재직한 경력까지 합산하여 군인연금을 지급하는 내용의 개정 군인연금법을 개정법 시행 전에 전역한 사람에게 소급적용하지 않는 것

- 등에 대해 헌법에 위반되지 않는다고 판시.

 

* 헌재판례) 군인연금에서의 재직기간의 합산 (합헌)

- 일반공무원으로 재직한 경력까지 합산하여 군인연금을 지급하는 내용의 개정 군인연금법을 소급적용하지 않는 것이 평등원칙에 위배되는지 여부

- 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만 이를 입법자의 의무라고는 할 수 없고, 입법자의 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.

- 소급적용하는 것은 국가에 막대한 재정적 부담을 지우는 것으로써 여러 가지 폐해를 예상하고 그 폐해를 최소화하고자 소급효를 인정하지 않는 규정을 둔 것은 입법재량의 범위를 벗어난 현저히 불합리한 차별이라고 할 수 없다.

 

(3) 부진정소급입법의 원칙적 허용과 신뢰보호원칙에 의한 제한

- 법률의 개정은 원칙적으로 허용되지만 구법에 의하여 형성된 당사자의 신뢰보호에 의하여 입법형성권이 제한된다고 할 것.

 

* 헌재판례) 부진정소급입법의 원칙적 허용

- 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익과 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.

 

3. 신뢰보호의 원칙 위배의 판단기준

 

(1) 의의

- 부진정소급입법이 법치주의의 파생원칙인 신뢰보호원칙에 위배되기 위해서는

i. 헌법상 보호가치 있는 신뢰이익의 침해가 있어야 하고

ii. 신뢰이익의 상실로 인한 손해의 정도와 법률개정을 통해 달성하고자 하는 공익을 비교형량하여 사익이 공익보다 커야 한다

iii. 보호되는 공익이 침해되는 사익보다 크더라도 사익이 최소침해되도록 경과규정을 둘 수 있음에도 경과규정을 두지 아니한 경우.

 

* 헌재판례) 신뢰보호원칙위배의 심사기준

- 신뢰보호원칙의 위배여부를 판단하기 위하여는 한 면으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한 면으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교, 형량하여야 한다.

 

* 헌재판례) 비례의 원칙의 적용

- 신뢰의 보호는 새로운 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익을 위하여 제한될 수 있는 것이지만 이 경우에도 그 제한이 위헌으로 되지 않기 위하여는 비례의 원칙이 준수되어야 한다.

- 신뢰이익의 제한이 있는 경우에는 신뢰이익과 공공복리의 중요성을 비교형량하여 비례의 원칙이 지켜졌는지 여부를 판단하고 그에 따라 위헌여부를 결정하여야 할 것이다.