강력한 주민소환제 알기-주민소송제도의 대상과 법적절차 1

지난 5월 25일부터 주민소환제가 시행되었습니다. 주민소환제의 오남용에 대한 괜한 우려도 있지만, 참여민주주의 주민직접참여제도인 주민소환제가 무엇인지 알기 쉽게 설명해 놓은 자료를 몇차례에 나눠 소개하려고 합니다. 불편한 이웃 리장 올림.

* 강력한 주민직접참여제도 주민소환제란?

* 관련 자료 : 출처. 함께하는시민행동
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주민소송제도의 대상과 법적절차 1 (박현섭변호사)

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주민소송제도의 의의

법 률에 의하여 창설된 제도로서, 주민이 지방자치단체의 재무행정을 적정하게 운영되도록 하기 위하여 당해 기관 또는 직원에 의한 위법한 재무회계행위 또는 해태한 사실에 대하여 이를 방지 또는 시정하거나 그 손해의 회복을 위하여 제기하는 소송 형태를 말한다(주민 전체이익의 확보/지방재정의 적법성 확보).

1. 지방재정작용과 주민소송의 대상

지 방자치법 제13조의5 제1항은 “제13조의4 제1항의 규정에 의하여 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 당해 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수의 해태에 관한 사항

- 주민소송의 대상을 재무회계행위에 한정한 이유는 주민소송의 목적이 지방행정의 전반의 적법한 운영을 확보하는데 있는 것이 아니라 지방자치단체의 재무회계행정의 합법성을 확보하는데 있기 때문이다.

가. 공금의 지출

(1) 공금이란
지 방자치단체가 보유?관리하는 현금과 유가증권을 말한다. 공금의 지출은 최협의로는 현금 등의 지출행위를, 협의로는 지출 및 지급명령을, 광의로는 더 나아가 지출원인행위를 포함하는데, 주민소송의 대상으로서의 공금의 지출은 지출원인행위, 지급명령 및 지출을 포함하는 개념이다.

(2)주민소송의 사례 (일본의 사례를 중심으로)

(가) 공금의 지출

1) 급여, 수당 등 지출행위
- 일본에서 지방자치단체의 직원의 급여와 수당은 급여조례주의에 따라 직접적으로는 조례에 근거를 두고 그 기준을 준수하여야 하지만 이 조례는 또한 상위 법령을 위반하지 않아야 한다. 지방행정실무에서 법령에 위반하여 위법한 급여를 한 사례들은 매우 많다.
○ 직원개인에게 직원연수비를 과다지출한 경우
○ 지방의회의원이 자치단체로부터 여비를 받아 해외여행을 한 경우 → 일본 최고재판소는 일본에서 시의회의원의 해외여행의 명령권자는 의회운영위원회이지만 여비의 지급을 명할 권한을 갖는 자는 시장이라고 하면서 의원에 대한 해외여행여비의 지출을 위법하지 않다고 판시했다.
○ 해외에서 매춘관광을 한 지방의원, 시찰여행 대부분을 관광으로 보낸 단체장, 해외여행 지방의원에게 전별금을 전달한 경우
○ 도서구입비지원이나 위원회참석수당의 지급, 시찰연수비의 지급, 전국지방의회의장협의회주최 친선야구대회 참가여비 등을 지급한 경우

2) 공금에 의한 접대비지출
- 지방자치단체의 접대비 지출에 대해서는 특히 접대의 상대방이 중앙관청직원이나 상급지방자치단체의 직원인 경우에는 실정에 의한 행정을 은폐할 목적으로 행해진 연회행정이라 하여 이전부터 사회적 비판을 받아 왔다. 그렇지만 지방자치단체라 하더라도 대외적 접촉과정에서 일정한 범위 내에서의 접대가 필요하다는 점도 부정할 수 없는 것이 사실이다.
- 사회통념상 상당하다고 인정되는 범위는 시대와 상황에 따라 다를 수밖에 없고 구체적인 사정을 고려하여 판단할 수밖에 없는데, 지방자치단체의 접대비는 필요최소한에 그쳐야 하고 영리추구를 목적으로 하는 민간기업과 같은 정도의 접대비가 인정된다고 볼 수는 없다. 따라서 회식의 경우 식사비용지출을 넘어 룸살롱에서 술을 마신 비용을 공금으로 지출한 행위는 반환명령의 대상이 된다고 볼 것이다.
- 접대비는 직무집행을 위하여 필요한 대외적 활동과 객관적으로 관련된 것이어야 한다. 직무관련성과 사회통념상 상당성의 판단은 접대의 목적, 직무와 관련된 의견교환이 있었는가의 여부, 접대출석자의 입장과 지위, 접대비의 총액, 출석인수와 1인당 경비, 접대의 내용, 접대장소의 성격 등이 고려되어야 한다.
○ 시장이 수영장 건설비 등에 충당하기 위해 보조금 교부 및 기채발행 허가의 권한을 가진 현(縣)의 간부직원들을 2회에 걸쳐 접대하고 이에 필요한 경비 약 38만엔을 시장 교제비에서 지출한 경우
○ A정(町)에서 수해방지법에 근거하여 설립한 일부 사무조합의 관리자가 중앙관청직원 등의 제방시찰시 접대비를 지출한 경우

3) 보조금의 지출행위
- 일본 지방자치법 제232조의2는 “지방자치단체는 공익상 필요한 경우 기부를 하거나 보조금을 지급할 수 있다”고 규정하여, 지방자치단체가 개인이나 단체에 보조금을 지급할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 보조금은 지방자치단체가 특정한 사업등을 육성하고 장려하기 위한 것인데, 이에는 자치단체의 예산에서 무상으로 일정한 금액을 교부하거나 저리대부하거나 채무보증을 서주는 경우도 포함한다고 이해되고 있다.
○ 자치단체장의 선거를 지원한 단체에 보조금을 지급하는 경우
○ 경쟁력이 아주 낮은 기업을 고용확대, 지역개발이라는 이유로 유치하면서 보조금을 지급하는 경우
○ 지방자치단체가 이벤트를 개최하면서 무분별하게 재정 지원하는 경우

나. 재산의 취득 관리 및 처분

(1) 지방자치단체의 재산은
광 의로는 지방자치단체가 행정목적의 달성을 위하여 또는 공익상 필요에 의하여 소유하는 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리를 말한다(지방자치법 제133조 제3항). 협의의 재산은 광의의 재산 가운데 지방재정법에서 공유재산으로 규정하고 있는 재산으로 지방자치단체의 부담, 기부채납 또는 법령이나 조례의 규정에 의하여 지방자치단체의 소유로 된 재산으로서 대통령령이 정하는 것을 의미한다(지방재정법 제72조 제1항). 주민소송의 대상이 되는 재산의 의미는 그 취득?관리 및 처분작용이 위법하여 당해 지방자치단체에 재산상 손해를 발생시킨 경우로 이해해야 할 것이므로, 광의의 재산개념이 그 대상이 된다고 하여야 할 것이다.

(2) 주민소송의 사례
○ 구시청사를 매각하거나 자치단체의 잡종재산인 황무지를 헐값에 매각하는 경우
○ 지역에 기업을 유치하기 위해 사용되지 않은 구중학교부지를 저가에 매각한 경우 → 1심에서는 지방의회의 의결을 거치지 않았다하여 위법하다고 판시했으나 항소심에서는 1심판결후 지방의회의 의결을 거쳐 하자가 치유되었다고 하면서 그 매각행위가 적법하다고 판시하였다.
○ 지방자치단체가 소유하는 땅과 사유지를 교환하는 계약을 체결했는데 가격에 있어 3배 또는 10배의 차이가 나는 경우
○ 시가 불하한 토지가 전매되면서 가격이 훨씬 증가한 경우
○ 지방자치단체의 재산관리에 관한 도로나 토지의 무단점유자에 대한 방해배제행위를 장기간 방치하거나 부당하게 저렴한 사용료를 징수하는 경우
○ 지방자치단체의 공유재산인 건물이나 시설을 사인이나 특정 단체가 무단 점유 사용하는 것을 방치하는 경우

다. 계약의 체결과 이행에 관한 사항

(1) 계약이란
지 방자치단체가 일방의 당사자로서 행하는 의사표시와 상대방의 의사표시의 합치에 의하여 법률상 효과가 발생하는 법률행위이다. 계약은 당사자의 의사에 따라 일방이 다른 상대방에 대하여 권리를 취득하거나 의무를 부담하는 것을 내용으로 한다.
- 주민소송은 위법하거나 부당한 재무회계상 행위를 시정할 것을 목적으로 하므로, 그 대상이 되는 계약도 재무회계상 목적을 가지는 것에 한정된다.

(2) 주민소송의 사례
- 일본에서 지방자치단체의 계약의 체결이나 이행과 관련된 주민소송은 수의계약이나 담합행위와 관련된 경우가 많다.
○ 수의계약에 의한 시유지매각이 수의계약의 대상이 되지 않는 경우
○ 계약청약자가 다수인 상황에서 최저가액 청약희망자가 아니라 두 번째 고가의 금액을 기재한 자와 수의계약방식으로 시설공사계약을 체결하자 주민이 최저의 견적가격과 현실적으로 지불한 가격 간의 차액의 손해배상을 청구한 경우 → 일본 최고재판소는 수의계약의 필요여부는 지방자치단체의 이익증진에 도움이 되는가 여부도 판단기준이라고 하면서 위법이 아니라고 하였다.

라. 공금의 부과 또는 징수의 해태

(1) 공금이란
지방세, 사용료, 수수료, 분담금, 과태료 등을 말하고, 부과란 일방적으로 납부의무를 부담시키는 것을 말한다.

(2) 주민소송의 사례
○ 종교법인이 소유하는 부동산에 대해 세금을 부과하지 않는 경우
○ 특정 법인이 허위신고를 통해 세금을 내지 않고 있음에도 지방자치단체가 그의 부과와 징수를 해태한 경우

2. 선행행위의 위법성 승계 문제

(1) 개요
공금의 지출 등의 후행행위(後行行爲)는 적법하지만 공금을 지출하도록 결정한 선행행위(先行行爲)가 위법한 경우, 후행행위인 공금 지출행위도 위법하다고 볼 수 있는가가 위법성승계의 문제이다. 특히 선 행행위가 재무회계상 행위가 아닌 경우가 문제된다. 이러한 위법성승계의 문제가 논의되기 시작한 이유는 주민소송을 통하여 선행행위의 위법성을 다툴 수 있다고 인정하면 실질적으로 비재무회계행위인 선행행위의 적부(適否)를 다툴 수 있기 때문이다.

(2) 위법성 승계의 판단기준

1) 원인-목적의 법리
공 금의 지출?재산관리의 원인 또는 목적이 위법하다면 공금?재산의 관리도 위법하게 된다고 보는 이론이다. 일본의 경우, 市가 거행한 신도식(神道式)에 따른 체육관기공식(地鎭祭)에 대한 공금의 지출이 헌법 제89조에 위반하는가가 쟁점이 된 사안에서 최고재판소는 “공금의 지출이 위법하게 되는 것은 단순하게 그 지출 자체가 헌법 제89조에 위반되는 경우만이 아니라 그 지출의 원인이 되는 행위가 헌법 제23조 제3항에 위반되어 허용되지 않는 경우의 지출도 또 위법하게 됨은 당연하다”고 판시하였다.

2) 원인?목적의 법리의 한계
① 행정위원회의 조치에 따라 지방공공단체의 장이 공급을 지출한 경우
이른바 일일교장사건(一日校長事件)에서, 교육위원회의 교원에 대한 승급처분 및 퇴직승인처분을 근거로 지방공공단체의 장이 동처분에 따른 퇴직수당을 지급한 경우 승급처분이 위법하더라도 퇴직수당의 지급은 원칙적으로 위법하지 않다고 판시하였다.
② 행정처분에 의한 사업실행과 공금의 지출
예를 들어 공유수면매립면허를 통하여 공유수면매립사업이 이루어지고 이를 위하여 공금이 지출된 경우, 주민소송에서 공금지출이 원인?목적이 되는 행정처분이
위법함을 이유로 당해 공금지출도 위법하다고 주장할 수 있는가의 문제가 있다.
③ 그 밖의 위법성 승계의 제한법리
지방공공단체가 국철직원만을 대상으로 실시한 직원채용시험을 위한 비용을 지출한 경우 → 채용시험의 목적이 비용 지출을 주된 목적으로 한 것이 아니고, 별도의 지출결정이 요구된 경우라면 주민소송의 대상이 되기 어렵다.