행정행위란 무엇인가?
1. 행정행위 이론의 논의 실익
(1) 항고소송의 주된 대상
- 처분에 속하는 행정작용의 대부분을 차지함.
(2) 행정작용의 분류기능
- 행정행위를 중심으로 행정작용의 유형(즉 행위형식)이 분류됨.
- 행정행위 이론은 '행위형식론'의 요체
(3) 항고소송의 대상 제한 기능
- 원칙적으로 항고소송의 대상은 행정행위로 제한되므로,
- 사실상의 영향력을 가지나 법적 효과를 결여하는 사실행위는 항고소송의 대상에서 제외됨.
(4) 항고소송의 유형 다양화 기능(독일의 입법례)
2. 행정행위의 개념
(1) 행정행위의 개념
- 행정작용 중 일정한 공통된 성질(공통분모)를 갖는 행정작용만을 지칭(행정작용 is not 행정행위)하는 것으로, 학문적 용어.
- 학문적 용어(실정법상 용어 아님)
- 주로 '인허가'로 불림.
- 행정행위는 '의사표시'를 핵심요소로 하는 법률행위의 성격과 '공권력 행사로서의 일방적 결정'이라는 개념상 특징을 가짐.
- 통설은 '최협의설'로써, 이에 따르면 행정행위는 '행정청이 법 아래에서 구체적 사실에 대한 법집행행위로서 외부에 대하여 직접적 구체적인 법적 효과를 발생시키는 권력적 단독행위인 공법행위' [고권]
(2) 행정행위의 개념 요소 분설
가. '행정청'(항고소송의 피고)의 행위 [주체]
- 통상적인 의미는 처분청(예외적으로 감독청, 재결청)
- 독임제(단독제) 행정기관의 장 또는 합의제 행정기관
ex. 행정각부의 장, 기관위임사무를 행하는 지방자치단체장(국토해양부장관, 시도지사, 시장, 군수, 자치구청장),
국가지방특별행정기관의 장(세무서장, 지방경찰청장, 지방병무청장), 독립적 성격의 위원회(방송통신위원회, 공정거래위원회,
토지수용위원회), 협의의 공공단체(도시재개발조합, 국민건강보험공단), 공무수탁사인(공익사업의 시행자)
- 보조기관이나 심의기관 또는 의결기관은 제외됨.
나. '공법'행위 (공법상의 법률행위)
- [공권력의 행사]라는 의미(공법적 행정작용) -> 국고행위(정부조달계약, 잡종재산의 매매 및 임대차) 제외됨.
- [법률행위]라는 의미 -> 공법상 사실행위(행정지도, 행정조사, 행정대집행의 실행, 권력적 비권력적 사실행위) 제외됨.
다. '법률'행위 (사실행위 아님)
- 의사표시 기타 정신작용을 핵심요소로 함
* 법률행위 = 의사표시 + 법률효과(권리의무의 변동). 원인(요건) -> 결과
- 외부효와 직접효를 가짐 (법률효과의 구체적 의미)
- 외부효란 [대국민적 구속력]을 의미 ( 행정조직 내부에서의 행위인 지시나 명령, 협의, 승인, 결정 등은 내부행위 또는 중간행위로 제외)
ex. 군의관의 신체등위판정, 자동차운전면허 벌점부과, 기관 간의 협의나 승인, 징계위의 징계의결 ?
- 직접효란 [행정청의 행위에 의해 비로소 일정한 볍률효과가 발생]된다는 것을 의미 (효과발생의 직접적인 원인)
ex. 감사원의 징계요구, 공정거래위원회의 형사고발 조치, 행정지도, 권유, 권고, 알선, 단순한 통지 등 비권력적 사실행위.
라. 구체적 사실에 대한 법집행 (입법행위는 아님)
- 통상적으로 [개별적 구체적 규율]을 의미. (일반처분)
- 특정 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 등 국민의 권리의무관계를 규율하거나 권리의무 기타 법적 지위에 직접적인 영향을 주는 것
- 항고소송의 대상으로 행정행위는 결국 특정 국민의 법률상 이익을 침해하는 불이익처분이라는 의미.
- 행정행위성의 판단은 [실질주의]에 따라 판단함.
- 이하 모두 행정행위임. ii, iii은 사전적 분쟁해결의 관점에서 직접성과 구체성 요건 완화. [목적적 개념성]
i. 처분적 법규명령 또는 집행적 법규명령,
ii. 구속적 행정계획 (ex. 개발제한구역지정),
iii. 개별공시지가결정(by 자치단체장), 표준공시지가 결정(by 국토해양부장관) .
마. 권력적 단독행위 (is not 공법상 계약, 합동행위)
- 공권력 행사로서 공익의 대변자라는 행정주체의 우월한 지위(고권적 지위)에 기한 일방적 결정.
- 국민의 의사가 아닌 행정주체를 대표하는 행정청의의사를 상대방인 특정 국민에게 명령하고 강제하는 것.
- 강제성을 수반(위반시 제재 또는 행정상 강제집행 위협)
- 공정력, 불가쟁력 등 특수한 효력이 부여됨.
- 고로 국민의 권리보호를 위해 법류유보 요청 강함.
- 여러 특수한 효력이 결부되고 제재의 위협이 수반되는 공권력 행사로서의 단독행위라는 측면에서 계약을 모델로 하여 민법에서 성립한 법률행위라는 개념과는 질적으로 많은 차이가 존재함. (철저한 도구 개념임)
바. 수익적 행정행위의 발급 거부(거부 처분)도 행정행위
- 법률행위로서의 개념 정의에는 원래 부합되지 않지만, 오늘날 인허가의 발급없이는 각종 권리의 행사에 제약이 많은 현실에 비추어 [법규상 또는 조리상 신청권의 존재(판례의 입장)를 전제로 하여 행정행위로 인정]
- 신청권의 문제를 소송요건 중 [대상성](대상적격: 처분성)의 문제로 보는 것이 판례와 일부 학자들의 입장.
- 반면, [본안 문제]로 보는 입장과 [원고 적격]의 문제로 보자는 입장이 또 존재함.
- 항고소송의 대상성 문제로 보는 판례의 입장은 행정소송법상 부작위 개념과 체계적 일관성을 유지하고 남소를 방지하려는 정책적 입장에 기초함. * 부작위의 경우 소송요건. i. 상당기간의 경과 ii. 신청권의 존재 (통설임)
* 거부처분의 성립요건
i. 발급이 거부된 공권력 행사가 행정행위(또는 처분)일 것
ii. 해당 행정행위의 발급이 거부됨으로써 신청인의 권리의무의 변동이 직접적으로 초래됨은 물론 실체상 권리행사에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함.
iii. 신청인에게 해당 행정행위의 발급을 요구할 수 있는 절차상 권리인 신청권이 근거 법령 또는 조리에 기해 인정 (법규상 또는 조리상 신청권의 존재) -> 행정청의 신청에 대한 응답의무 존재
* 대법원 판례 검토
- 통상적인 인허가의 거부 (인정)
- 각종 국가고시 불합격 처분 (인정) : 묵시적 거부임.
- 검사의 임용신청 거부 (인정) : 무하자 재량행사. 종래 자유재량에서 변경. 사유제시 안 했기 때문이 이유.
- 도시관리계획의 변경신청 거부 (원칙: 불인정) : 인정해주기 어려운 실제상의 이유 있음. 공익성(도시관리, 환경문제) 땜시.
+ 그러나 계획보장청구권으로서 일정기간 신청권이 주어지는 경우 인정해 주는 다음의 경우가 있음.
- 적정통보를 받은 폐기물처리업허가의 신청인의 국토이용계획변경 신청 거부 (예외적으로 인정) 279p 핵심판례
- 토지소유자인 주민의 도시계획입안 신청의 거부 (예외적으로 인정) 690p 판례2
- 문화재 보호구역 내의 토지소유자의 문화재 보호구역 지정해제신청의 거부 (인정) 691p 판례3
- 임용기간이 만료된 국공립대학 교수의 재임용 거부 (인정)
사. 법령의 규정에 의해 행정행위로 의제되는 경우
- 대한변호사협회의 변호사 징계
- 중앙노동위원회의 재심판정(부당해고 등 부당노동행위) : 지노위 -> 중노위 -> 행정법원
- 사립학교 교원의 징계 등 불이익처분에 대한 교원소청심사위원회의 재심결정 : 교원지위에 관한 특별법
아. 행정소송 이외의 특별한 불복절차가 존재하지 않을 것 (신공제설)
- 통상의 과태료 부과처분 : 비송사건절차법에 따라 다툴 수 있음.
- 범칙금납부의 통고처분 : 미납부시 약식재판 가능. 반드시 납부해야 하는 것도 아님.
- 옥외광고물 등 관리법상의 이행강제금 부과처분 : 비송사건절차법에 따라 다툴 수 있음.
- 검사의 기소처분 또는 불기소처분 등 : 재정신청제도 존재.
(3) 행정행위의 사례 검토
가. 건축허가, 영업허가, 운전면허, 여권의 발급 (수익적 행정행위) 및 그 정지 및 철회
- 건축법상 건축할 법적 지위와 식품위생법상 영업할 법적 지위 창설
- 도로교통법상 운전할 수 있는 법적 지위 창설
- 여권법상 해외여행 할 수 있는 법적 지위 창설
- 이상의 법적 지위를 제한하거나 박탈함.
나. 공무원의 임명 및 징계나 면직 또는 직위 해제
- 공무원법상의 포괄적인 권리의무 등 설정
- 기존의 권리의무의 행사 제한하거나 박탈
* 공무원 면직의 종류
i. 징계 면직 : 징계에 의한 최종적 상실
ii. 직권 면직 : 구조조정과 유사. 고위공무원의 경우
iii. 의원 면직 : 본인의 신청에 의함
다. 버스 또는 개인택시 운송사업면허, 어업면허, 도로점용허가 등
- 각각 근거법령상의 권리 창설
라. 도시재개발조합의 관리처분 계획과 그 인가, 토지거래허가
- 신청인의 수분양권 창설과 관리처분 계획의 법률효과 완성 (보충)
- 투기지역 내에서의 토지거래의 법률효과 완성 (보충)
- 즉, 보충적 효력을 갖는 때에도 인정됨.
마. 경기도 의회의 두밀분교 폐지 조례
- 영조물인 학교의 이용권 폐지를 내용으로 하는 공용지정의 해제
바. 항정신병 치료제의 요양급여에 관한 보건복지부 장관 고시
- 특정 판매회사의 영업권 침해
사. 특정 수입산 종이의 덤핑방지관세 부과에 관한 재정경제부령
- 외국 수출업자의 영업권 침해
아. 조세 기타 부담금, 이행강제금 등의 부과 (급부하명) / 징집처분, 철거명령 (작위하명)
- 공법상 의무의 부과(하명)
자. 도시관리계획결정, 문화재 봏구역, 도시재개발 정비구역 지정
- 구역 내 토지소유자의 건축허가 등 개발행위 제한 (재산권 제한)
차. 정보공개결정 및 그 거부
- 정보공개청구권의 인정 또는 거부
카. 개별공시지가 및 표준공시지가결정
- 향후 각종 조세, 보상 및 개발부담금 등의 부과근거 측면에서 재산권 행사에 제약을 가함.
