[노란색으로 칠해진 부분만 제글입니다]

어제 인터넷 뉴스기사를 통해 간통죄는 폐지되는 것이 옳다고 주장하신 어떤 기자 분이 제기한 문제점들

[문제점①] '사랑'만 하면 무죄, '성관계'만 가지면 유죄?

예를 들어 이야기를 해 보자. 유부남인 내가 아내가 아닌 다른 여자를 만나서 사랑의 감정을 느끼고 깊이 사귀게 되었다. 밥도 같이 먹고, 영화도 같이 보고, 함께 여행도 다녀왔다. 아내보다 다른 여자와 있는 시간이 더 길고, 이 사실을 알게 된 아내는 분한 마음에 이혼을 고민한다. 하지만 이런 상황에서도 난 간통죄로 처벌받지 않는다. 다른 여자와 간음한 건 아니기 때문이다.

반대로 낯선 곳에서 우연히 한 여자를 만나 얼떨결에 하룻밤 성관계를 갖게 되었다고 해 보자. 나는 그 여자에 대한 아무런 감정이 없으며, 지난 밤의 실수를 뼛 속 깊이 뉘우치고 있다. 염치없긴 하지만 아내를 사랑하는 마음에는 아무런 변함이 없다. 하지만 이 같은 경우에는 난 간통죄로 고소를 당할 수 있고, 2년 이하의 징역에 처해질 수 있다.

둘 중 하나를 처벌해야 한다면 어떤 경우를 처벌하는 것이 더 옳은 일인가? 여기에 대한 간통죄의 답은 명쾌하다. 성관계 여부만을 가지고 판단을 하기 때문이다. 그러다 보니 성관계를 하는 현장을 잡기 위해 배우자를 미행하고, 성관계를 할 때까지 기다리는 어처구니없는 상황이 벌어지는 것이다. 법이 개인의 성생활에 지나친 간섭을 하게 되면 이런 민망한 경우가 발생하는 것이다.

반론답변:  귀하께서 언급하신 내용은  다른 의미로 해석될 수 있는 상황과 다른 의미로 해석될 여지가 없는 상황을 구분하여 판단해야한다고 봅니다. 간통죄는 내심의 의사를 기준으로 판단할 수 없기에 외부에 표시된 성적으로 밀접한 행위의 존재여부에 의해서만 판단하게 되는 것입니다.  그런방식으로 간통죄의 문제점을 표현하신다면 다음의 경우를 생각해보시기 바랍니다. 어떤 A라는 사람이 어떤 B라는 사람을 증오하여 매일 일기장에 저주와 욕설을 써놓고 미신적인 방법으로  그 사람이 해를 입기바라면서 매일 남몰래 저주의 주술행위를 한다고 합시다. 어느날 그 사실을 우연히 B가 알게되었습니다. 그러나 그 행위는 법적으로 처벌받지않습니다. 그런데 C라는 다른 사람에게는 특별히 증오의 감정은 없는데 어느날 순간적인 감정으로 딱한번 모욕을 하고 소리를 질렀습니다. 이 경우는 처벌을 받게됩니다. 이 경우에서도 A는 C 보다 B 에게 실질적으로 더 악한 일을 한것이 됩니다. 그러나 이경우에 C가 처벌되는 것에 의문을 제기하는 것은 잘못된 적용이 되듯이 귀하께서 그러한 예를 들며 정신적 간통과 실제적 간통중에서 실제적간통만 처벌받게되는 것에 의문을 제기하는 것은 잘못된 적용으로 보여집니다.  말미에서  언급된 문제는 실체법적인 문제와 절차법적인 문제를 구분할 필요가 있다고봅니다. 귀하께서 언급한 어처구니없는 상황은 절차법적인 문제(증거주의 법체계)에서 비롯되는 문제입니다. 다른 범죄에 있어서도 그렇게 해야하는 경우는 많습니다. (마약범죄.성매매범죄,성추행범죄...)      

[문제점②] 가정을 지키는 것은 간통죄 처벌이 아닌 '사랑' 


국가의 근간이 되는 가정을 지키기 위해 간통죄가 필요하다는 이야기를 많이 한다. 하지만 가정이라는 게 표준화된 하나의 모습만 있는 게 아니다. 남자와 여자가 결혼해서 아이를 낳아서 키우는 전형적인 가정의 모습도 있고, 자녀가 없이 부부만 사는 가정도 있고, 독신가정도 있다. 남자 혹은 여자 혼자서 자신의 아이가 아닌 다른 아이를 입양해서 키우는 경우도 있고, 남자와 남자가 함께 살거나 여자와 여자가 함께 사는 것도 이상하게 볼 일이 아니다.

이혼을 하면 가정이 해체되는 게 아니라, 또 다른 형태의 가정이 새로 생기는 것 뿐이다. 그리고 간통죄가 존속한다고 해서 보편적인 형태를 한 가정의 해체를 막을 수 있는 건 더 더욱 아니다.

부부가 서로 다른 이성을 바라보고 있는 와중에도 한 번 만들어진 '가정'이라는 울타리를 벗어나지 못하게 하기 위해 간통죄를 존속시킨다는 건 어리석은 일이다. 그런 가정은 본인들을 위해서도, 자녀들을 위해서도, 이 사회를 위해서도 해체되는 것이 더 바람직할 수 있다.

개인적으로 나 역시 지난 결혼생활 12년 동안 아내가 아닌 다른 여자를 품에 안고 싶었던 적이 있었다. 하지만 실행에 옮기지는 못했다. 다른 여자를 안고 싶은 감정보다 내 아내에 대한 사랑이 더 컸고, 내가 꾸리고 있는 가정의 가치가 그 여자를 안고 싶은 감정의 크기보다 더 컸기 때문에 난 내 감정을 억누를 수 있었다. 옳고 그름의 문제가 아니라 가치 판단에 대한 문제라는 것이다. 거기에 간통죄에 대한 두려움 따윈 애초부터 없었다.

반박답변: 간통죄 조항을 통해 지키내려고 하는 가정은 독신가정, 남자끼리 여자끼리 사는 가정이 아니라 가족과 친구와 친척들 앞에서 순결과 성실과 사랑과 신뢰의 관계를 죽을때까지 깨지않겠다는  맹세를 통해 맺어진 두 남녀가 세운 가정입니다. 이 가정은 죽음이 그 둘을 갈라놓기 전까지 대체할 수도 또 다른 가정이 대신 할 수도 없는 가정입니다.      

간통죄는 간음을 한 배우자에게 재판규범이 됨과 동시에 아직 간통으로 나아가지 않은 사람들에게 행위규범의 역할을 함으로  일반예방적인 효과를 지니게됩니다. 따라서 특별예방효과와 일반예방효과를 균형있게 고려할 때 간통죄의 존속은 어리석은 일이 아닙니다.    

어떤 사람은 배우자를 사랑하는 감정이 타인과 간음을 하고 싶은 욕구보다 커서 가정을 지킬수 있게되지만 어떤 사람은 배우자를 사랑하는 감정보다 타인과 간음을 하고 싶은 욕구가 크지만 법적인 처벌과 그에 따르는 타인의 비난을 두려워하여 가정을 지키게 되는 경우도 있습니다. 자율적인 인격에 의해 도덕적 세계가 완성되어 나가는 것이 궁극적으로 옳으나 현실적으로 모두가 그렇게 되지않는 상황에서 강제적효력과  위하.경고적 효력과 규범적 효력을 가진 법을 통해서라도  소중한 가치들을 지켜나가게하는 것은 허용될 가치가 있다고 봅니다.                 

[문제점③] '2년 징역' 연애보다는 '1년 징역' 성매매를 하라'

개인의 성생활은 개개인의 판단에 맡기는 게 옳다. 그게 동물적 본능에 자본주의의 원리가 더해진 성매매가 아니라, 인간의 자발적인 연애감정에서 비롯된 것이라면 말이다. 하지만 현실은 거꾸로다.

성매매의 경우 '1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금'의 가벼운 처벌을 하면서, 간통에 대해서는 '2년 이하의 징역'으로 더 무거운 처벌을 하는 건 결혼한 후에는 다른 이와의 연애 보다는 차라리 성매매를 하라는 식으로 해석된다. 성매매에 대해서는 관대한 사람들이 간통죄 존속을 주장하는 건 이율배반이다.

간통죄가 있다고 해서 혼외정사가 사라지는 것도 아니고, 간통죄가 폐지된다고 해서 혼외정사가 우후죽순 늘어나는 것도 아니다.

반박 답변: 배우자 있는 자가 성매매여성과 금전을 주고 성관계를 맺으면 그 행위는 성매매특별법을 위반하는 행위가 되는 동시에 간통에 해당하는 행위가 되는 것입니다. 즉 경합범이 되는 것입니다. 그 경우에도 배우자가 간통죄로 고소할 수 있기에 성매매를 한 배우자의 죄가 작아지지는 않습니다. 따라서 2년징역 간통보다는 1년 징역 성매매를 하라는 말은 현행법의 처벌체계를 잘못 이해한 말에 불과합니다. 성매매는 애정적 결합의 의사없이  일시적이고 충동적으로 단순히 쾌락을 충족시키기 위해 이루어지는 일이지만 간통은 많은 경우 애정적 결합의 상태에서 지속적이고  계획적으로 이루어지는 일이므로 비난가능성이 더 크게 되는 것입니다.        

옥소리를 간통죄로 처벌하는 것이 지금 우리 사회에 무슨 의미가 있을까? 옥소리는 위헌심판 제청 신청서에서 다음과 같이 주장했다.

"간통죄는 헌법에 기초한 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 심각하게 침해한다."

반박 답변 :

1. 1990년 9월10일 헌번재판소는 형법 제 241조(간통죄)의 위헌여부에 대한 헌법소원심판에서 간통죄처벌은 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하면서 그 이유를 다음을 들고 있다.

1) 개인의 인격권.행복추구권에는 성적자기결정권이 포함되지만 그것에는 내재적한계가 있고 헌법 제 37조 제 2항의 법률에의한 제한이 가능하다. 간통은 선량한 성도덕이나 일부일처제에 반하고 배우자에 대한 성적 성실의 의무를 위반하여 혼인의 순결을 해하는 것으므로 이에 대한 규제는 불가피하다. 

2) 배우자 모두에게 고소권이 인정되고 있는 이상 평등권의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니다. 

3) 간통죄 처벌조항은 헌법 제36조 제 1항에 반하는 것이 아니라 오히려 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 하는 혼인과 가족생활의 유지의무 이행에 부합하는 것이다.  

2. 이 주장은 모든 사람은 자신의 언행과 모순되게 행동하여 타인에게 해를 끼쳐서는 안된다는 법원칙(금반언의 원칙,신뢰보호의 원칙,신의성실의 원칙)과 일부일처제 국가에서 배우자는 자신의 배우자에게 순결한 성생활을 요구하며 행복한 가정생활을 영위해나갈 권리가 있다는 것을 균형있게 헤아리지 못하고 전부 외면해버린 온전하지 못한 주장에 지나지 않습니다. 성적 자기결정권의 의미는 결혼을 하기전과 하고 나서가 전혀다르다는 것을 우리는 알아야 합니다. 성경에서도 말하고 있듯이 결혼을 한 후에는 남편의 몸은 더 이상 남편만의 몸이 아니며 아내의 몸은 더 이상 아내만의 몸이 아닌 것입니다. 모든 남편과 아내는 혼인언약을 배신한 행위를 한후 성적자기결정권을 근거로 들어 자신의 행위를 합리화하려는 모순된 행위를 해서는 안됩니다. 또한 자신의 행복추구권을 타인의 행복추구권을 침해하면서까지 확장시켜나가려는 악한 시도 역시 우리모두는 하지말아야 할 것입니다.  

"간통죄는 민사법정에서 다뤄야 할 문제지 형사법정에 세워야 할 문제가 아니다."

반박답변 :  형법의 영역에서 다루어지는 죄는 '인간의 자유의지에 의해 어떤 해악을 발생시키지않는 것.방지하는 것이 가능함에도 인간의 고의와 과실적 행위에 의해 사회적으로 의미있는 해악을 발생시키는 것'을 말합니다. 사회적으로 의미있는 해악을 발생시키는 모든 행위는 범죄의 본질을 갖추고 있는 것이며, 혼인언약을 배신하며 사회적 결합체인 가정을 깨뜨려 애정적으로 연관있는 모든이에게 고통을 발생시킨 행위를 한자는 사회적으로 의미있는 해악을 발생시킨 자이기에 형법의 영역에서 분명 범죄로 규정될수 있고 다루어질수 있다고 봅니다. 이는 건전한 사회질서,미풍양속,기초적이고 근근본적인 성도덕의 보존을 위해서도  필요한 일입니다.   

"간통죄는 이미 파탄 난 혼인만 존재하는 상태에서 혼인의 원상회복과 무관하게 배우자의 복수 수단으로 전락하고 있다."

반박답변 : 간통죄는 배우자와의 신뢰관계와 애정적결합관계를 고의적으로 깨뜨린 사람에 대해 피해배우자의 사적인 처벌을 배제하고 국가의 형벌권을 통해  응분의 책임을 물을 수 있는 권리를 부여하는 수단입니다. 간통을 하여 가정파탄의 책임이 있는 그러나 아무런 뉘우침이없고 혼인의 원상회복을 위해 전혀 관심이 없는 사람들을 향해 피해배우자가 분노의 감정과 합법적 처벌의 감정을 갖는것은  인간으로서 가질 수 있는 자연스러운  감정이라고 봅니다.    

옥소리가 옳다.

옥소리씨는 틀렸습니다