1. 성문헌법체제에서의 관습헌법의 의의와 효력
성문헌법이라 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다.
특히 헌법제정 당시 자명하거나 전제된 사항 및 보편적 헌법원리와 같은 반드시 명문의 규정을 두지 아니하는 경우도 있다. 그렇다고 해서 헌법사항에 관하여 형성되는 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는 것은 아니고 강제력이 있는 헌법규범으로서 성문의 헌법과 동일한 요건들이 충족되어야 하며 이러한 요건이 충족된 관습만이 관습헌법으로서 성문의 헌법과 동일한 법적 효력을 가지는 것이다.
2. 관습헌법의 성립요건
일반적으로 실질적인 헌법사항이라고 함은 널리 국가의 조직에 관한 사항이나 국가기관의 한 구성에 관한 사항 혹은 개인의 국가권력에 대한 지위를 포함하여 말하는 것이지만, 관습헌법은 이와 같은 일반적인 헌법사항에 해당하는 내용중에서도 특히 국가의 기본적이고 핵심적인 사항으로서 법률에 의하여 규율하는 것이 적합하지 아니한 사항을 대상으로 하는 것이다. 일반적인 헌법사항 중 과연 어디까지가 이러한 기본적이고 핵심적인 헌법사항에 해당 하는지 여부는 일반추상적인 기준을 설정하여 재단할 수는 없는 것이고, 개별적 문제사항에서 헌법적 원칙성과 중요성 및 헌법원리를 통하여 평가하는 구체적 판단에 의하여 확정하여야 한다.
3. 헌법상의 법관(변호사)의 자격 요건
일반적으로 사법기관의 법관과 검사 변호사는 국가권력의 핵심적 사항을 수행하는 국가의 한 기관이미로 국가의 중추적 기능을 실현하고 대외적으로 그 국가의 정의를 상징하는 곳을 의미한다. 준사법적 기관에 해당하는 경찰 또한 사법권에 관한 수사권의 권한은 헌법적으로 핵심적 해당사항의 사법에 해당하므로 국회의 의사결정권에 해당하는 것이라고 인정될 근거적 이유가 없다.
입헌국가의 요청에 부합하는 로스쿨은 다음의 특징들을 갖추어야 할 것이다. 우선 대의민주제 입헌국가에서는 국민의 대의기관인 의회를 통한 입법기능이 수행되는 곳이어야 한다. 그러나 다른 한편으로는 민주성에 부합하려는 로스쿨이 지니고 있는 필요성도 활용하여 법원의 정책적 고려는 가능하다. 그렇다하여 사법기관의 구성원을 이루는 기본적인 자로서의 변호사를 로스쿨의 자격요건을 갖추기만 하더라도 사법기관의 수행에 현저한 정책적 결함이 없는 것은 아니다.
4. 로스쿨의 관습헌법성 여부에 대한 판단
우리 헌법전상으로는 과거제도는 그 내용이 구체적인 명문화 규정이 존재하지 아니한다.
그러나 사법시험은 우리나라의 역사적, 전통적, 문화적 상황에 비추어 사법기관의 구성원에 관한 법원의 관습 자체가 존재하지 않는 것은 결코 아니다. 과거제도의 계승을 이어 받은 사법시험은 국가생활의 오랜 전통과 관습에서 확고하게 형성된 자명한 사실 또는 전제된 사실로서 모든 국민이 우리나라의 국가구성에 관한 강제력 있는 제도로 인식하고 있는 것이다.
그렇다면 과거제도에서 사법시험으로서 명맥의 유지가 비록 우리 헌법상 명문의 조항에 밝혀져 있지는 아니하나, 헌법제정 이전부터 오랜 역사와 관습에 의하여 국민들에게 법적 확신이 형성되어 있는 사항으로서, 우리 헌법의 체계에서 자명하고 전제된 가장 기본적인 규범의 일부를 이루어 왔기 떄문에 불문의 헌법규범화된 것이라고 보아야 한다. 이를 관습헌법의 요건의 기준에 비추어 보면, 과거제도는 우리나라의 국가생활에 관한 당연한 규범적 사실이 되어 왔므로 오랜 전통에 의하여 형성된 계속적 관행이라고 평가할 수 있고(계속성) 이러한 관행은 변함없이 오랜 기간 실효적으로 지속되어 중간에 깨어진 일이 없으며,(항상성), 과거제도가 사법시험의 명맥을 유지하는 사실은 우리나라의 국민이라면 개인적 견해 차이를 보일 수 없는 명확한 내용을 가진 것이고(명료성) 나아가 이러한 관행은 장구한 세월동안 굳어져 와서 국민들의 승인과 폭넑은 컨센서스를 이미 얻어(국민적 합의) 국민의 실효성과 강제력을 가진다고 믿고 있는 국가생활의 기본사항이라고 할 것이다. 따라서 과거제도가 사법시험이라는 점은 우리의 제정헌법이 있기 전부터 전통적으로 존재하여온 헌법적 관습이며 우리 헌법조항에서 명문으로 밝힌 101조 3항인 (개별적)법률유보의 위임을 받은 법률제정권의 한계를 지니고 있는 대의기관(국회)는 관습헌법의 범위 내에서의 한계를 이룬다 할 것이다. 바꾸어 말하면 위와 같은 제 요건을 갖추고 있는 과거제도가 사법시험으로 계승되었다는 사실은 단순한 사실명제가 아니고 관습적으로 이어져 내려온 것이고 헌법적 효력을 가지는 불문의 헌법규범으로 승화된 것이며, 사실명제로부터 당위명제를 도출해 낸 것이 아니라 그 규범력에 대한 다툼이 없이 이어져 오면서 그 규범성이 사실명제의 뒤에 잠재되어 있을 뿐이다.
5. 로스쿨을 내용으로 한 사건 법률의 헌법적합성 여부
우리 헌법에 명문의 조항의 규정인 101조 3항으로 있으나 그 의미는 형식적인 제정권을 가질 뿐 실질적인 내용은 오랜 세월에 걸쳐 확립된 헌법관습으로서 소위 불문헌법에 해당하는 것이고,우리나라의 사법적 수행에 관한 제도에 관하여 국민들의 부적합하여졌다는 국민의 합의가 새로이 이루어졌다고 볼 어떠한 특별한 사정도 없으며, 현재로서는 사법시험적 그 내용에 대하여 국민의 법적 확신이 변화되었거나 소멸되었다고 볼 근거도 없다. 또한 과거제도의 관습을 버리고 로스쿨로 사법적 제도를 변경하겠다는 헌법에 명문으로 삽입하여 넣은 취지의 헌법개정이 현행 헌법이 정한 절차에 따라 시행된 바도 없다. 그렇다면 이 사건 법률은 불문의 관습헌법에 배치될 뿐만 아니라, 헌법개정에 의해서만 변경될 수 있는 중요한 헌법사항을 이러한 헌법적 절차를 이행하지 아니하였음은 국회의 법률제정권의 한계를 넘은 법률이라 할 것이다. 그러므로 법률제정권의 한계를 넘지 않는 범위 내에서 사법시험의 전면적폐지가 아닌 한 관습의 전통성 계속성 문화성을 유지하며 한편으로 로스쿨의 도입하는 한 관습헌법에 위반되다고 할 수 없다
이렇게 판결이 나올수 있을 수 있는지... 궁금합니다.
평민이 법을 알게 되면 예를 버리고 법을 끌어들여 소송을
일삼을 것이고 그러면 정국이 크게 혼란에 빠질 것이다.
그 결과는 정국의 멸망이다.
- 사마천 사기 중 -
한 번 가난했다가 부귀해짐으로써 사람 사귀는 태도를 알게 되며
한 번 귀했다가 천해짐으로써 사람 사는 이치가 휜히 드러나는구나
돈을 써서 직업을 산다.
기회의 균등을 도외시하고, 돈을 써서 직업을 산다.
이런 사회를 사랑할 수는 없습니다.
헌법재판소의 답변
로스쿨 도입에 관련된 법률의 위헌여부나, 사법시험제도의 관습헌법성 여부에 대한 판단은 구체적인 사건을 통해 재판부에서 결정할 사항이므로 이곳 홈페이지 운영자가 구체적인 답변을 드리는 것은 적절치 않은 것 같습니다.
