3. 방법상의 한계 - 과잉금지의 원칙

 

(1) 과잉금지원칙의 의의

- 과잉금지원칙(=비례의 원칙)은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계를 명시한 것으로서

- 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 등을 의미하며

- 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙

 

* 헌재판례) 과잉금지의 원칙

- 국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉입법금지의 원칙이라 함은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서,

- 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성),

- 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성),

- 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성),

- 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성)는 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다.

 

(2) 과잉금지원칙의 헌법적 근거

i. 법치국가원리에 그 이론적 바탕을 두고 있다.

- 헌법재판소: 과잉금지원칙이라 함은... 법치국가의 원리에서 당연히 파생하는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다. 1992.12.24. 92헌가8

ii. 자유권의 본질

- 개인의 자유는 원칙적을 무제한인 반면, 국가권력은 원칙적으로 제한적이기에, 개인의 자유에 대한 제한은 공익실현이라는 합리적인 이유로 정당화되어야 하며 그러한 경우에도 꼭 필요한 정도에 그쳐야 한다는 요청 즉 과잉금지원칙이 당연 귀결 요청됨.

iii. 헌법 제37조 제2항. '필요한 경우에 한하여'

 

(3) 과잉금지원칙의 내용

 

(가) 목적의 정당성

 

- 주로 목적과 수단의 관계를 규율함. 따라서 목적의 정당성은 과잉금지원칙에서 제외된다 그런데 헌법재판소는 목적의 정당성을 과잉금지의 원칙에서 일괄적으로 검토하고 있다.

- 국민의 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 헌법과 법률의 체계내에서 정당성을 인정받을 수 있어야 한다.

- 목적의 정당성이 부인되는 경우는 극히 예외적임

 

* 동성동본금혼제 (헌법불합치)

- 그 입법목적이 사회질서나 공공복리에 해당될 수 없다.

 

* 자도소주구입명령제도 (위헌)

- 오로지 일정 주류시장의 중소기업을 경쟁으로부터 보호하는 것을 목적으로 하는 것으로 밖에 볼 수 없고..

 

* 재외국민의 선거권 제한 (헌법불합치)

- 재외국민의 선거권행사에 대한 전면적인 부정에 관해서는 어떠한 정당한 목적도 찾기 어렵다.

 

(나) 수단의 적합성

 

A. 의의

- = 방법의 적정성, = 수단의 상당성

- 적합성의 정도는 부분적인 적합성으로도 충분하고 완전한 적합성까지 요구되는 것은 아니다.

- 수단이 '전적으로 부적합한지' 또는 '근본적으로 부적합한지' 여부만을 통제한다.

- 적합성요건의 심사와 관련하여 입법자의 예측이 전혀 타당성이 없는지 여부만을 통제한다.

 

* 헌재판례) 수단의 적합성 2006.6.29. 2002헌바80등

- 우리 재판소가 방법의 적절성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정되어 있는 것이다.

 

B. 수단의 합헌성

- 헌법재판소: 어떤 입법목적을 달성하기 위한 수단이 헌법이념과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계와 저촉된다면 적정한 정책수단이라고 평가하기 어려울 것이다.

- 수단의 합헌성여부를 적합성의 원칙에 포함시키고 있음.

 

* 헌재판례) 제대군인에 대한 가산점 부여(1999.12.23. 98헌마363) (위헌)

- 가산점제도는 공직수행능력과 아무런 합리적 관련성을 인정할 수 없는 성별 등을 기준으로 여성과 장애인 등의 사회진출 기회를 박탈하는 것이므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것.

 

* 판례강의 85번) 제대군인 공무원채용시험 가산제도 사건

(제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인) 1999.12.23. 98헌마363 (위헌)

iii. 가산점제도의 평등위반성

(1) 가산점제도의 입법목적

- 제대군인의 사회복귀를 지원한다는 것. 입법목적은 정당하다.

(2) 차별취급의 적합성 여부

- 어떤 입법목적을 달성하기 위한 수단이 헌법이념과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계와 저촉된다면 적정한 정책수단이라고 평가하기 어려울 것이다. = 수단의 합헌성

- 여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호는 이제 우리 법체계 내에 확고히 정립된 기본질서라고 보아야 한다. 그런데 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침 없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으므로 우리 법체계의 기본질서와 체계부조화성을 일으키고 있다고 할 것. (정회철 교수님 의견 : 법익균형성으로 판단하면 충분할 것을 적합성 판단까지 나아갔다.)

- 가산점제도는 공직수행능력과는 아무런 합리적 관련성을 인정할 수 없는 성별 등을 기준으로 여성과 장애인 등의 사회진출 기회를 박탈하는 것이므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이라 하지 아니할 수 없다.

(3) 차별취급의 비례성 여부

- 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 가산점제도는 차별취급의 비례성을 상실하고 있다.

- 양적으로 수많은 여성들의 공무담임권을 제약.

- 고무원 채용시험의 합격여부에 미치는 효과가 너무 크다는 점.

- 가산점제도는 제대룬인에 대한 이러한 혜택을 몇 번이고 아무런 제한 없이 부여하고 있다는 점.

- 공직선택의 기회를 원천적으로 박탈하는 것이기 때문에 공무담임권에 대한 더욱 중대한 제약으로 작용.

- 공직부문에서 여성의 진입이 봉쇄되면 국가 전체의 역량발휘의 면에서도 매우 부조화스러운 결과 야기.

- 가산점제도가 추구하는 공익은 입법정책적 법익에 불과하다. 그러나 가산점제도로 인하여 침해되는 것은 헌법이 강도 높게 보호하고자 하는 고용상의 남녀평등, 장애인에 대한 헌법적 가치이다.

 

* 헌재판례) 축협의 복수조합 설립 금지(1996.4.25. 92헌바47) (위헌)

- 이 사건 심판대상 조항은 입법목적의 달성을 위하여 협동조합의 본질에 반하는 수단을 택하여

- 양축인이 자주적으로 협동조합을 설립하여 그들의 권익을 보호할 수 없게 함으로써 양축인의 결사의 자유, 직업수행의 자유의 본질적인 내용을 침해하고 있다.

 

C. 수단의 유일성 x

- 수단의 적합성은 선택된 수단이 목적달성을 위하여 유일한 수단일 것을 요건으로 하지는 않는다.

 

* 헌재판례) 수단의 유일성 (1989.11.22. 88헌가13)

- 국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러 가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로

- 과잉금지의 원칙이라는 것이 목적달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없는 것.

 

(다) 피해의 최소성

 

A. 의의

- =최소침해성

- 입법권자가 선택한 기본권의 제한조치가 입법목적달성을 위하여 적절한 것일지라도 완화된 수단이나 방법을 모색함으로써 그 제한을 필요최소한의 것이 되게 하여야 한다.

- 목적달성에 적합한 다양한 수단들을 평가함. 즉 수단과 수단과의 관계를 집중적으로 고찰하여 최소침해의 수단을 발견해 냄.

- 수단의 적합성이나 법익의 균형성이 목적과 수단 사이를 규율하는 데 비하여 피해의 최소성은 수단과 수단 사이의 관계를 평가함.

 

B. 구체적 적용 예

i. 기본권행사의 '방법'을 제한함으로써 입법목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 기본권행사의 '여부를 제한하는 경우

 

* 헌재판례) 기본권행사 '여부'의 제한

- 침해의 최소성의 관점에서, 입법자는 그가 의도하는 공익을 달성하기 위하여 우선 기본권을 보다 적게 제한하는 단계인 기본권행사의 '방법'에 관한 규제로써 공익을 실현할 수 있는가를 시도하고 이러한 방법으로는 공익달성이 어렵다고 판단되는 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권행사의 '여부'에 관한 규제를 선택해야 한다

 

* 헌재판례) 기부금품모집목적의 제한 (위헌)

- 기부금품의 모집목적을 제한하는 것은 기본권행사의 '방법'이 아니라 '여부'에 관한 규제에 해당한다.

- 규율의 형태에 있어서 모집목적의 관한 제한보다는 기본권의 침해를 적게 가져오는 그 이전의 단계인 모집절차 및 그 방법과 모집된 기부금품의 사용에 대한 통제를 통하여, 즉 기본권행사의 '방법'을 규제함으로써 충분히 입법목적을 달성할 수 있다고 보여진다.

 

* 헌재판례) 금치수형자에 대한 집필금지 (위헌)

- 굳이 집필행위를 제한하고자 하는 경우에도 집필행위 자체는 허용하면서 집필시간을 축소하거나 집필의 횟수를 줄이는 방법 또는 접견이나 서신수발과 같이 예외적으로 집필을 허용할 수 있는 사유를 구체적으로 한정하여 집필을 제한하는 방법을 통해서도 규율준수를 꾀하고자 하는 목적은 충분히 달성될 수 있을 것으로 보인다.

 

ii. 입법자가 임의적 규정으로도 입법목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 필요적 규정을 두었다면... 최소침해성원칙 위배

- 건축사가 업무범위를 위반하여 업무를 행한 경우 이를 필요적 등록취소사유로 하는 것

- 여객운송사업자가 지입제 경영을 하는 경우에 사업면허를 필요적으로 취소하게 하는 것

- 형사사건으로 기소되었다는 사유만으로 공무원을 필요적으로 직위해제시키는 것

- 타소장치의 허가를 받고 물품반입신고를 하였으나 수입신고 없이 물품을 반출한 경우 당해 물품을 필요적으로 몰수 추징하는 것

- 자동차를 이용한 범죄행위에 대해 필요적으로 운전면허를 취소하는 것

 

* 헌재판례) 타소장치에서의 무신고수입행위에 대한 필요적 몰수 추징 (위헌)

- 타소장치(사적소유창고)

- 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 '최소침해서으이 원칙'에 위반된다.

- 타소장치허가를 받고 장치한 물품의 무신고수입행위를 처벌하는 관세법의 입법목적은 이 사건 법률조항들과 같은 필요적 몰수 추징 규정이 없다고 하더라도 행위자의 책임에 따라서 법관의 개별적 구체적인 양형에 따라 임의적인 몰수 추징을 함으로써 얼마든지 달성될 수 있다.

 

iii. 국민에게 의무를 부과하지 않고도 그 목적을 실현할 수 있음에도 국민에게 의무를 부과하는 것

 

* 현재판례) 법인의 계산서 미교부에 대한 가산세 부과 (위헌)

- 법인이 계산서를 교부하지 않거나 매출처별계산서합계표를 제출하지 아니한 경우 가산세를 부과하는 것이 재산권을 침해하는지 여부

- 이 사건 가산제 규정은 토지 또는 건축물을 공급하는 경우에도 계산서를 교부하게 하고, 합계표를 제출하게 한 후 이를 이행하지 아니하면 가산세를 부과하도록 규정하고 있으나, 과세관청은 그러한 방법에 의하지 아니하더라도 부동산등기법이나 부동산등기특별조치법에 의하여 등기소나 검인관청으로부터 거래자료를 송부받아 그 거래 내용을 파악하고 관리할 수 있는 방도를 법적으로 확보하고 있다.

- 기본권침해의 최소성을 충족시키지 못하여 재산권을 침해한 것.

 

iv. 인간이 본래 가지고 있는 자연적 자유를 일반적으로 금지하고 특정한 경우에 그 금지를 해제하는 허가제를 운영함에 있어서 허가요건을 전혀 규정하지 않고 행정청의 자유재량에 맡기는 것. 본래 유해하여 금지된 것을 예외적으로 허용하는 허가의 경우에는 완화된 심사기준을 적용함.

 

* 헌재판례) 기부금품모집의 허가 (위헌)

- 기부금품모집을 허가함에 있어서 허가요건을 전혀 규정하지 않고 행정청의 재량행위로 한 기분금품모집금지법 제3조가 행복추구권을 침해하는지 여부

- 기부금품의 모집행위는 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장 됨.

- 법의 허가가 기본권의 본질과 부합하려면 그 허가절차는 기본권에 의하여 보장된 자유를 행사할 권리 그 자체를 제거해서는 아니되고 허가절차에 규정된 법률요건을 충족시킨 경우에는 기본권의 주체에게 기본권행사의 형식적 제한을 다시 해제할 것을 요구할 수 있는 법적권리를 부여하여야 한다.

- 법은 구체적인 허가요건을 규정하지 아니하고, 허가여부를 오로지 행정청의 자유로운 재량행사에 맡기고 있음.

- 기부금품을 모집하고자 하는 국민에게 허가를 청구할 법적 권리를 부여하지 아니함으로써 국민의 기본권을 침해.

 

*외국인전용 카지노업의 허가 (기각)

- 문화관광부장관이 공고한 '외국인전용 신규카지노업 허가계획'에서 허가대상기관을 한국관광공사로 한정한 것이 직업의 자유를 침해하는지 여부

- 카지노업 허가는 본래 유해한 것으로서 억제적으로 금지되던 행위를 공익 목적을 위하여 예외적으로 허용하는 것.

- 그 허가는 수익적 급부적 행위라고 할 수 있다.

- 이러한 수익적 급부적 행위의 거부, 예외적 허용의 거부 또한 합법적 합헌적이어야 함은 재론의 여지가 없고, 그 합헌 합법성 여부는 과잉금지의 원칙에 의하여 심사할 수 있으나, 침해적인 행위에 비하여는 보다 완화된 심사가 가능하다.

- 공익실현의 효과가 크다 할 수 있어 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

 

C. 최소침해성 판단에 있어서 입법자의 예측판단에 대한 심사

- 채택된 수단이 입법목적을 달성할 수 있는 유효한 수단 중에서 가장 국민의 기본권을 적게 침해하는 수단에 해당하는지에 대해 긍정과 부정의 두 가지 예측이 동시에 가능할 경우,

i. 개인의 핵심적 자유영역(생명권, 신체의 자유, 직업선택의 자유 등)을 침해하는 경우에는 입법자가 구체적 인과관계를 소명 입증.

- 입법자의 입법형성권이 축소

- 심사기준 엄격

ii. 타인과의 사회적 연관관계에 놓여지는 사회 경제적 활동을 규제하는 경우에는 입법자의 예측판단이 명백히 잘못되었는가 라는 '명백성의 통제'에 그치게 됨.

- 입증책임은 국민에게 있음

- 입법자의 입법형성권 확대

- 심사기준 완화

 

* 헌재판례) 입법자의 예측판단에 대한 심사기준

-  위와 동일 내용

 

* 헌재판례) 의료보험 요양기관의 가엦지정제 (합헌)

- 의료법에 의해 개설된 모든 의료기관을 의료보험대상기관으로 강제지정하는 것이 과잉금지원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해하는지 여부

- 입법자가 강제지정제가 아닌 계약지정제를 채택하더라도 현재의 의료보장체계가 마찬가지로 기능하고 피보험자인 국민의 의료보험수급권이 보장될 수 있는 것은 아닌가... 낙관적 예측과 부정적 예측이 가능.

- 강제지정제에 의하여 제한되는 기본권은 '직업선택의 자유'가 아닌 '직업행사의 자유'이므로 핵심적 자유영역에 대한 침해는 아님.

- '의료행위'의 사회적 기능이나 사회적 연관성의 비중은 매우 크다.

- 이러한 관점에서 '국가가 강제지정제를 택한 것은 최소침해의 원칙에 반하는가'에 대한 판단은 '입법자의 판단이 현저하게 잘못 되었는가'하는 명백성의 통제에 그치는 것이 타당하다.

- 입법자가 계약지정제를 취하는 경우 의료보장이란 공익을 실현할 수 없다는 현실판단이 잘못되었다고 할 수 없으므로, 강제지정제를 택한 것은 최소침해의 원칙에 위반되지 않는다.

 

* 판례강의 75번) 의료보험 요양기관 강제지정 사건

(구 의료보험법 제32조 제1항 등 위헌소원, 국민건강보험법 제40조 제1항 위헌확인) 2002.10.31. 99헌바76, 2000헌마505(병합) (합헌)

- 위와 동일

 

* 판례강의 123번) 양심적 병역거부 사건

(병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청) 2004.8.26. 2002헌가1 (합헌)

i. 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권

- 이 사건 법률조항은 형사처벌이라는 제재를 통하여 양심적 병역거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있으므로 '국가에 의하여 양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유', '양심에 반하는 법적 의무를 이행하지 아니할 자유', 즉 부작위에 의한 양심실현의 자유를 제한

- 양심의 자유는 종교적 신념에 기초한 양심뿐만 아니라 비종교적인 양심도 포함하는 포괄적인 기본권이므로, 이하에서는 양심의 자유를 중심으로 살펴봄.

iv. 양심실현의 자유를 침해하는지의 여부

- 입법자가 공익이나 법질서를 저해함이 없이 대안을 제시할 수 있음에도 대안을 제시하지 않는다면, 이는 일방적으로 양심의 자유에 대한 희생을 강요하는 것이 되어 위헌이라 할 수 있다.

- 양심과 병역의무라는 상충하는 법익을 이상적으로 조화시키는 방안으로서 대체적 민간복무제(이하 '대체복무제')가 고려된다.

- 이 사건 법률조항의 위헌여부는 '입법자가 대체복무제도의 도입을 통하여 병역의무에 대한 예외를 허용하더라도 국가안보란 공익을 효율적으로 달성할 수 있는지'에 관한 판단의 문제로 귀결됨.

- 낙관적인 예상과 부정적인 예상 모두 가능함.

- 입법자에게 인정되는 예측판단권은 법률을 통하여 달성하고자 하는 공익의 비중 및 침해되는 법익의 의미, 규율영역의 특성, 확실한 판단을 내릴 수 있는 현실적 가능성의 정도에 따라 다르다. 달성하고자 하는 공익의 비중이 클수록, 개인이 기본권의 행사를 통하여 타인과 국가공동체에 영향을 미칠수록 즉, 기본권행사의 사회적 연관성이 클수록, 입법자에게는 보다 광범위한 형성권이 인정되므로, 이 경우 입법자의 예측판단이나 평가가 명백히 반박될 수 있는가 아니면 현저하게 잘못되었는가 하는 것만을 심사하게 된다. 이러한 한계까지는 공익을 어떠한 방법으로 실현하고자 하는가의 판단은 입법자의 형성권에 맡겨져야 한다.

- '국가가 대체복무제를 채택하더라도 국가안보란 공익을 효율적으로 달성할 수 있기 때문에 이를 채택하지 않은 것은 양심의 자유에 반하는가'에 대한 판단은 '입법자의 판단이 현저하게 잘못되었는가'하는 명백성의 통제에 그칠 수 밖에 없다.

 

(라) 법익의 균형성

- = 협의의 비례의 원칙

- 어떤한 행위를 규제함으로써 초래되는 사적불이익과 그 행위를 방치함으로써 초래되는 공적 불이익을 비교형량하여, 규제함으로써 초래되는 공익이 보다 크거나 혹은 적어도 양자간에 균형이 유지되어야 한다는 것

- 한편으로는 기본권의 비중 및 그 제한의 정도를, 다른 한편으로는 공공복리의 비중 및 긴급성을 가지고 판단. 

 

* 판례강의 202번) 공무원연금법 제64조 제1항 제1호 사건

(공무원연금법 제64조 제1항 제1호 위헌소원) 2007.3.29. 2005헌바33 (헌법불합치)

i. 재산권의 침해여부

(1) 재산권 제한의 헌법적 한계

- 공무원연금법상의 퇴직급여 등 급여수급권은 재산권의 성격을 갖고 있으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 재산권으로서의 급여수급권이 제한된다고 볼 수 있는바, 이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한이 위에서 본 헌법적 한계를 지킨 것인지 살펴본다.

(2) 과잉금지원칙의 위배여부

(가) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성

- 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 효과를 고려한 것.. 입법목적 정당.

(나) 방법의 적정성

- 공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다.

- 특히 과실범의 경우에는 공무원이기 때문에 더 강한 주의의무 내지 결과발생에 대한 가중된 비난가능성이 있다고 보기 어려우므로, 퇴직급여 등의 제한이 공무원으로서의 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도 또는 강제하는 수단으로서 작용한다고 보기 어렵다.

(다) 침해의 최소성

- 공무원이 범법행위를 했다면 그 제재방법은 일차적으로 파면을 포함한 징계가 원칙.

- 범죄행위에까지 이른 경우라면 형사처벌을 받게하면 되고, 일정한 경우에는 공무원의 지위를 박탈하는 것으로써 그 공익목적을 충분히 달성할 수가 있는 것.

- 위와 같은 입법목적을 달성함에는 반드시 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식이라고 할 것.

(라) 법익균형성

- 단지 금고 이상의 형을 받았다는 이유만으로 이미 공직에서 퇴출당할 공무원에게 더 나아가 일률적으로 그 생존의 기초가 될 퇴직급여 등까지 반드시 감액하도록 규정한다면 그 법률조항은 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법임. 

 

(4) 과잉금지원칙의 적용영역

- 자유를 제한하는 모든 국가권력에 대하여 적용.

- 헌법 제37조 제2항에서 구체화된 과잉금지원칙은 단지 입법자에 대한 요청으로서 기본권 제한입법의 한계규정을 정한 것임.

- (정회철 교수 의견 : '법률로써'라고 규정하고 있으므로, 행정청도 법률에 근거하면 타당하다고 해석 가능. 따라서 모든 국가권력에 대해 작용하는 규정임)

 

(5) 과잉금지원칙의 적용범위

- 모든 기본권이 적용을 받는가?

 

(가) 학설

i. 긍정설(다수설)

- 헌법 제37조 제2항에서 '국민의 모든 자유와 권리'라고 규정하고 있으므로...

ii. 부정설

- 헌법 제37조 제2항이 '필요한 경우에 한하여 제한될 수 있다'고 규정하고 있으므로..

- 성질상 보호범위에 대한 제한이 가능한 자유권만을 대상으로 함.

- 청구권적 기본권, 참정권, 사회적 기본권 등은 특정한 보호범위가 없이 법률에 의하여 비로소 구체적인 내용이 형성되기 때문에 헌법 제37조 제2항이 적용되지 않는다.

- 자유권 외의 기본권의 경우에 제기되는 헌법적 문제는 입법자에 의한 구체적인 형성이 헌법상 부여된 입법형성권의 범위를 일탈하였는지(자의금지의 원칙)에 대한 심사의 문제임.

 

(나) 헌법재판소의 태도

- 자유권 외의 기본권(청구권적 기본권, 참적권, 사회적 기본권 등)에 있어서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙(i. 목적의 정당성 ii. 침해최소성 iii. 수단의 적합성 iv. 법익균형성)을 적용한 경우도 있고

- 과잉금지원칙을 전혀 언급하지 않고 단지 '입법자가 헌법상 부여된 입법형성권의 범위를 일탈했는지(자의금지원칙: i.목적의 정당성 ii. 수단의 적합성)'만을 심사한 경우도 있다.

 

* 헌재판례) 방송의 자유의 침해 (합헌)

- 방송광고가 금지된 상품의 협찬고지를 금지하는 것이 방송의 자유를 침해하는지 여부

 

* 판례강의 136번) 방송사업자의 협찬고지 사건

(방송법 제74조 위헌소원) 2003.12.18. 2002헌바49 (합헌)

iii. 이 사건 법률조항의 성격

1. 방송의 자유의 성격

(1) 헌법 제21조 제1항에 의해 보장되는 언론 출판의 자유에는 방송의 자유가 포함된다.

- 방송의 자유는 주관적인 자유권으로서의 특성을 가질 뿐 아니라 다양한 정보와 견해의 교환을 가능하게 함으로써 민주주의의 존립 발전을 위한 기초가 되는 언론의 자유의 실질적 보장에 기여한다는 특성을 가지고 있다.

- 방송의 자유는 주관적 권리로서의 성격과 제도적 보장의 성격을 함께 가진다.

(2) 방송의 자유의 보호영역에는, 단지 국가의 간섭을 배제함으로써 성취돌 수 있는 방송프로그램에 의한 의견 및 정보를 표현 전파하는 주관적인 자유권 영역 외에 그 자체만으로 실현될 수 없고 그 실현과 행사를 위해 실체적, 조직적, 절차적 형성 및 구체화를 필요로 하는 객관적 규범질서의 영역이 존재한다.

- 방송은 정보유통 통로의 유한성이 완전히 극복되었다고 할 수 없고, 경우에 따라 대중조작이 가능하고 사회적으로 강한 영향력을 발휘하는 추세이므로

- 입법자는 자유민주주의를 기본원리로 하는 헌법의 요청에 따라 국민의 다양한 의견을 반영하고 국가권력이나 사회세력으로부터 독립된 방송을 실현할 수 있도록 광범위한 입법형성재량을 갖고 방송매체의 선택을 비롯하여 방송의 설립 및 운영에 관한 조직적, 절차적 규율과 방송운영주체의 지위에 관하여 실체적인 규율을 행할 수 있다.

- 입법자가 방송법제의 형성을 통하여 민영방송을 허용하는 경우 민영방송사업자는 그 방송법제에서 기대되는 방송을 기능을 보장받으며 형성된 법률에 의해 주어진 범위 내에서 주관적 권리를 가지고 헌법적 보호를 받는다.

iv. 기본권 침해 여부

(1) 이 사건 법률조항의 기본권 침해 여부와 그 판단 기준

- 방송사업자의 주관적 권리로서 방송운영의 자유는 이를 허용하는 형성법률에 의해 비로소 그 형성된 기준에 따라 성립되는 것이므로 이러한 형성법률에 대한 위헌성 판단은 기본권 제한의 한계 규정인 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지 내지 비례의 원칙의 적용을 받는 것이 아니라, 그러한 형성법률이 그 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상의 기본원리를 지키면서 방송의 자유의 실질적 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단된다.

(2) 직업수행의 자유의 침해 여부 x

- 방송운영의 자유는 방송사업에 의한 직업수행의 자유이므로 일반적인 직업수행의 자유보다 방송운영의 자유에 더 밀접하고 특별한 관계를 갖고 있으므로 방송운영의 자유에 의하여 이 사건 법률조항의 정당성 심사가 이루어져야 한다.

(3) 방송의 자유, 광고의 자유 및 표현의 자유의 침해 여부 x

- 형성법률인 이 사건 법률조항이 제한적으로 협찬고지를 허용함으로 인하여 부수된 결과인 바..

(4) 재산권 침해 여부

- 청구인이 주장하는 협찬계약을 통하여 얻을 수 있는 재산권의 실체는 결국 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회에 불과...

(5) 평등권 침해 여부

- 방송사업자는 청구인이 비교집단으로 든 방송사업 외의 사업자집단과는 본질적으로 동일하다고 볼 수 없으므로.. 

 

* 헌재판례) 청구권적 기본권의 침해

- 체포구속적부심사청구권은 입법자가 법률로써 구체적인 내용을 형성하여야만 권리주체가 실질적으로 이를 행사할 수 있는 경우에 해당하는 것으로서.. 본질적으로 제도적 보장의 성격이 강한 절차적 기본권(청구권적 기본권)에 관하여는 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정되기 때문에, 관련법률에 대한 위헌성심사를 함에 있어서는 자의금지원칙이 적용.

 

* 헌재판례) 재판청구권의 침해

 

* 헌재판례) 인간다운 생활을 할 권리의 침해

 

* 헌재판례) 청원권의 침해

 

* 헌재판례) 선거권의 침해

- 우리 헌법 아래에서 선거권도 법률이 정하는 바에 의하여 보장되는 것이므로 입법형성권을 갖고 있는 입법자가 선거권을 제정하는 경우에 헌법에 명시된 선거제도의 원칙을 존중하는 가운데 구체적으로 어떠한 입법목적의 달성을 위하여 어떠한 방법을 선택할 것인가는 그것이 현저하게 불합리하고 불공정항 것이 아닌 한 입법자의 재량영역에 속한다고 할 것.

- 과잉입법금지의 원칙을 위배하였다고 보기 어렵다.

 

* 교재 593p 맨 아래) 선거권침해의 판단기준 (정반대의 판시)

- 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 갖는 중요성으로 인해 한편으로 입법자는 선거권을 취대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며,

- 또 다른 한편에서 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 하는  것.

- 선거권을 제한하는 입법은 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장 질서유지 공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화 될 수 있다.

 

* 헌재판례) 공무담임권의 침해

 

------------------------------------------------------------------------- 여기까지 4.8. 강의 끝.

 

 

 

(6) 과잉금지원칙의 차별적 적용

 

(가) 의의

 

(나) 미국의 이중기준 이론

- 자유권을 정신적 자유권과 경제적 자유권으로 구별

- 정신적 자유권은 엄격하게 심사

- 경제적 자유권은 합리적 사유가 있으면 충분.

 

(다) 독일의 개인연관성 사회연관성 이론

 

(라) 헌법재판소의 태도