제750조의 논리적 구조.
형법상의 미수는 민사상 의미 없다.
[손해의 발생]이 시초임.
로마법 격언 "이익 있는 곳에 위험 있다."
원칙적으로 손해는 손해자가 감수해야 한다.
그러나 일정요건 하에서 가해자에게 전가할 수 있다.
손해가 가해자의 행위에서 야기될 것 [가해행위]
[행위 귀속] 책임능력에 연결
[불법귀속] 권리침해 행위
새로운 식당 개업으로 인근 기존 식당업자의 이익 감소시,
식당개업과 내 손해 사이에 인과관계 있으나
식당개업이 내 권리를 침해하는 행위는 아니다.
3
가해자 ------------- * ------------------ * -------------------* -------------- 피해자
가해행위 1 권리침해 2 손해발생
I. 1,2는 주관적 불법론
1. (책임설정적) 인과관계
[조건설]에 의함. "가해행위 없었다면 권리침해 없었을 텐데"
손해배상책임의 성부 - 피해자측에서 입증
2. (책임종속적) 인과관계
[상당인과관계설] 법적인 평가로 논함.
손해배상의 범위를 결정.
- 아래 사안에서는 상당인과관계가 크게 문제되지 않는 것이, 권리침해에서 많은 부분이 걸러짐.
II. 3. 은 객관적 불법론임.
- 권리침해를 문제삼지 않음. 상당인과관계로 해결.
- 너무 넓다는 문제 때문에, [규범목적설]로 범위를 좁힘.
- 판례의 입장. 종합적 절충설로 보면 됨. (객관적 상당인과관계설, 주관적 상당인과관계설... 따지지 말자.)
- 주관적 상당인과관계설은, 가해자의 입장에서 보았을 때 인과관계 있냐는 판단.
- 객관적 상당인과관계설은, 사회 일반의 입장에서 인과관계 판단.
- 주관 객관 상당인과관계는 보통 계약위반, 채무불이행에서 나오는 것임.
- 계약책임론이 불법행위론에 차용됨에 따라 나오는 이야기인데... 불법행위론과는 상관이 없다.
- 불법행위는 가해자와 피해자가 그 전부터 접촉한 관계가 아니라, 그 시점에서 법정채권관계가 발생하므로.
곽윤직은 3만, 송덕수는 1만 논함.
- 송덕수는 1만 논하는 결과, 손해배상의 범위문제를 통상손해와 특별손해로 나누어 해결하려고 함. 매우 독창적 견해.
채무불이행 책임에서는 채무자의 인식에 근거하여 통상손해와 특별손해를 나눈다.
일반불법행위의 경우에는 가해자가 그것을 알기 어렵다.
법조문이 393조를 준용하는데 따라, 통설이 여기에 끼워맞추려고 하는데 이는 옳지 못하다.
393조를 준용해 올 필요 없다.
요약하면,
750조의 일반불법행위 책임의 성립 여부의 판단은
1. 객관적 요건
(1) 가해행위
(2) 위법성 : 피해자의 침해된 권리 확정
(3) 손해 : 손해가 가해자의 권리침해에서 야기되었는지
(4) 인과관계 : 보통 문제되지 않으나, 사안에 따라 검토해야 하는 경우 있음
2. 주관적 요건
3. 결론 : 손해배상책임의 성부
사례의 검토
우선 계약책임 성립 안 된다. 불법행위 책임이 문제됨.
H건설주식회사는 법인이므로, 법인의 불법행위책임 제35조가 문제됨.
건설회사. 는 법인은 아님.
원칙적으로 제756조의 사용자책임 검토
먼저, 피용자의 불법행위책임 성부를 검토한다.
1. 가해자는 X임. 작위(부주의한 굴착기 운전행위), 부작위(운전중 하여야 할 주의의무 위반) 모두 논할 수 있음.
2. Y는 정당한 병가자 이므로, 불법행위 성립 없음.
Z는 혼자서는 운전할 수 없는 굴착기를 혼자 운전하라고 지시한데 대한 책임이 있다.
사용자 책임은 '사용관계'의 성립이 문제되는데, 이 때의 '사용관계'는 '사실상의 지시복종관계'로 충분
3. K와 H의 사용자 책임 검토
4. 내부적으로 H와 K 사이의 손해부담의 문제
5. 사용자의 일반불법행위 검토 : 제756조 2항에 따라 종국적 배상자각 피용자가 되므로, 그 배상액의 분담을 위해.
피용자의 성과는 사용자의 이득이 되는 반면, 사용자의 과실은 피용자의 손해가 되는 것은 형평의 원칙에 어긋나므로.
사용자의 일반불법행위가 성립되면 공동불법행위가 되고, 사업의 위험이 크고 피용자의 과실이 적은 경우에는
사용자에게 책임을 크게 지울 수 있다.
손해는 D시의 예상수도료 및 C도의 도관수리비. 손해배상의 범위 논할 때 D, C 나누면 충분함.
I. X에 대한 손해배상 청구권
1. 불법행위 (주관적 불법행위론에 의한 논술 체계임)
가) 가해행위 : 작위 부작위 불문
나) 권리침해 : C의 점유권(관리권) 침해 -> 1차로 걸러짐. 상당인과관계를 논하지 않아도 됨. 손해발생과 연결하면서 인과관계 판단됨.
다) 손해발생 : 도관 보수 비용 발생, 용수의 일실로 인한 수도료라는 장래이익의 상실 -> 손해배상의 범위를 논할 필요 없게 됨.
라) 과실 : 설문 상 "실수로". 과실 인정됨.
2. 가해행위의 위법성
가) 객관설
나) 주관설 : D시의 권리는 수도사용계약상의 채권적 권리일 뿐이어서... D시의 권리침해는 없는 것으로 귀결됨.
다) 자기의 견해 : 통설 판례는 객관적 불법론. 손해배상범위 논할 때 일관성 유지할 것
3. 손해배상의 범위
가) C도의 도관보수공사비용 배송해야 함
나) D시의 수도료상실 배상 책임 있는가?
위법성 있으나 , 상당인과관계 있는지가 문제.
[규범목적설] 위법성의 본질을 객관적으로 파악할 경우 책임의 범위가 지나치게 넓어지는 것을 막고자 그 규범의 목적 파악.
상당인과관계를 제한하는 기능.
'건설법령'의 보호범위에 '수도료'는 포함되어 있다고 볼 수 없어, X-D 사이에 상당인과관계 없다.
결론은 객관적 불법이든, 주관적 불법이든 동일하게 됨.
4. 결론
X는 C도에 대해 도관보수비용 배상 책임 있따.
D시에 대해 예상수도료 수입상실을 배상할 책임 없다.
* D시에 대해 정리 하면,
[객관불법행위론]불법인정 -> [상당인과관계론] 확신이 없는 문제 ->[규범목적설] 상당인과관계 제한. 책임 없음.
Q. 불법행위에서는 대리가 성립할 수 없는거 아니냐.
- 법인은 불법행위를 할 수가 없느냐? 그런 학설도 초기에는 있었다. 그러면 위험책임으로 가는데....
- 현행 민법은 과실책임을 원칙으로 하고 있어서, 사용자책임으로 법인의 책임을 물어야 하는데...
- 문제는 756조 3항. 그럼 법인은 항상 구상을 할 수 있다는 문제.. 법인은 늘 책임이 없게 되는데.. 그게 옳으냐?
- 보상책임의 원리가 흐려지는 문제점. 이를 보완하기 위해 만들어낸 것이 법인의 불법행위론.
Q. 주관불법, 결과불법. 객관불법, 행위불법. 통설은?
- 통설. 통한다. 학설과 판례가 일치.
- 판례는 객관적 불법론의 입장임. 위법성을 논하고, 침해되는 권리를 논함.
Q. 제3자채권침해의 불법론?
- 개념상 제3자는 채권을 침해할 수 없음.
- 단, 경계사항이 있다.
- 어떤 사람이 채권자를 해하기 위하여 채무자를 살해하는 경우. 엄격하게는 채무자에 대해서만 불법행위가 성립하고, 채권자에 대해서는 성립하지 않는 것이 원칙이나, 고의인 경우에는 책임을 져야 한다는 것이 다수임.
- 주관적 불법론에 따르면 절대적인 권리침해가 없게 되는데, 위법성을 인정할 수 없게 되지 않나요?
- 고의인 경우에만 예외를 인정.
- 채권행위에 대해 위법성을 엄격하게 정하지 않으면, 사회혼란 야기(불법행위 책임이 너무 확대됨). 그래서 우선 엄격하게 주관적 불법론으로 정하고, 고의에 대해서만 예외를 인정하는 것임.
- 고의의 채권침해는 거의 없다고 보면 됨. 강학상 사례일 뿐. 입증이 어려움.
Q. 객관적 불법론 - 행위 불법론 인데, 지원림 책에서 '행위의 결과 및 가해자의 과실까지 고려..' 운운이 왜 나오는지?
- 표현상 차이일 뿐 같다고 보면 됩니다.
- 이미 가해행위라고 하기 위해서는, 과실의 개념이 들어갈 수 밖에 없음.
- 이해 잘 안 되네?
Q. 주관불법, 객관불법 어디서 논해요?
* 불법행위 (곽)
i. 고의 과실
ii. 책임능력
iii. 위법성
iv. 손해의 발생
* 객관적 불법론
i. 구성요건 해당성
ii. 위법성
iii. 권리침해
iv. 손배책임의 범위
* 주관적 불법론
i. 권리침해
ii. .. 못 들었어!
- 우리 사례 논술 순서.
주관불법, 객관불법 설명하지 말고, 일관적 체계 구성으로 이를 짐작할 수 있게 함.
