성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 (특수강도강간 등)

① 「형법」 제319조제1항(주거침입) 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조[1]의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.[2]

② 「형법」 제334조(특수강도) 또는 제342조[3]의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.




본 죄는 최저형량이 징역 7년 이상이므로 양형기준에서 정상 참작이 최대로 적용되었다 해도 최소 징역 3년 6월 이상이라 집행유예 선고가 불가능하다. 이는 특수강간죄 역시 마찬가지로 법정형 단기가 징역 7년 이상이다. 똑같이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 적용을 받는다는 점도 마찬가지다.

피해자가 저항하는데도 강탈했다면 강도강간죄가 적용되어 최소징역이 7년에서 10년으로 늘어나고, 여기에 더해서 흉기를 쓰거나 2인 이상이 행동한 거라면 절도에서 특수강도가 되어버리므로 2항이 적용된다.

후술할 헌법재판소 결정에 따라 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강제추행)죄가 사라지게 되었다. 어차피 형법에는 각각의 죄가 존재하므로 주거침입죄와 강제추행죄의 경합범으로 심판받을 것이다.[8]

4. 헌법재판소 결정례[편집]
• 제2항중 강제추행 부분에 대해 위헌심판이 있었고 합헌 6: 위헌 3으로 기각되었다.(헌법재판소 2001헌가6)
• 제1항 중 주거침입강제추행 및 주거침입준강제추행 부분에 대해 과도한 처벌이라는 이유로 위헌심판이 있었고 위헌 판결이 났다(위헌 8 : 위헌취지 별개의견 1)# 사건번호는 2021헌가9 이다.
• 이선애 재판관은 별개의견을 통해 대한민국 국회가 날림으로 만든 법이었음을 꼬집기도 했다. 제3조 제1항의 구조를 보면 n×m과 같이 다양한 경우의 수가 나오는데[9], 주거침입강제추행과 주거침입강간을 같이 취급하는 법을 만든건 입법상의 오류라는 지적이다. 이렇게 입법하게 되니 '강제추행<강간<주거침입강제추행=주거침입강간'의 형량이 나오게 된 것.
• 헌법재판소 사건 검색을 해보면 2021헌가9에 병합된 위헌법률심판제청이 25건이나 된다. 즉, 전국의 재판부 25곳에서 이 조항이 위헌적이라고 위헌법률심판을 제청한 것이다.[10] 오죽하면 제청법원, 제청 신청인, 위헌심사헌법소원 청구인 명단을 본문에 넣지 못하고 별지로 첨부해야 했다.
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5. 양형기준[편집]
• 대부분: 성범죄 양형기준
• 주거침입강제추행 및 주거침입강제추행상해·치상[11]: 성범죄 양형기준 및 주거침입범죄 양형기준 고려
• 특수강도강간등 살인: 살인범죄 양형기준

5.4. 강간등 상해·치상 범죄군[편집]
• 13세 이상 비장애인 대상 강간등상해·치상 범죄군
• 특수강도강간·주거침입강간·절도강간: 제6유형 "주거침입등강간/특수강간"으로, 6년 이상 16년 이하 징역이 권고된다.
• 특수강도강제추행·절도강제추행: 제5유형 "주거침입등강제추행/특수강제추행"으로, 5년 이상 14년 이하 징역이 권고된다.
• 장애인 또는 13세 미만 대상 강간등상해·치상 범죄군
• 특수강도강간·주거침입강간·절도강간: 제5유형 "강간"으로 무기 또는 6년 이상 징역이 권고된다.
• 특수강도유사강간·주거침입유사강간·절도유사강간: 제4유형 "유사강간"으로 5년 이상 15년 이하 징역이 권고된다.
• 특수강도강제추행·절도강제추행: 제3유형 "강제추행"으로 5년 이상 14년 이하 징역이 권고된다.
5.5. 강간등 살인·치사 범죄군[편집]
• 치사: 성범죄 양형기준 중 강간치사 범죄군으로 전과가 없으면 무기 또는 9년 이상 징역, 누범이면 무기 또는 13년6월 이상 징역이 권고된다.
• 살인: 살인범죄 양형기준 중 중대범죄결합살인 유형으로 사형, 무기 또는 17년 이상 징역이 권고된다. 특수강도강간살인 한정 가중인자인 "강도강간범이 살해한 경우"에 해당한다.
• 살인미수: 무기 또는 5년8월 이상 징역이 권고된다. 양형인자는 기수의 경우와 같으나 미수 한정으로 상해의 정도, 중지미수 여부 등이 추가적으로 고려된다.